ПОСТАНОВА
Іменем України

08 липня 2021 року 
Київ
справа №560/1964/20
адміністративне провадження №К/9901/15059/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,  
суддів: Калашнікової О.В., Мартинюк Н.М.,  
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 560/1964/20
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції України, за участю третьої особи - ОСОБА_2 , про визнання протиправним і скасування наказу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2020 року (головуючий суддя Фелонюк Д.Л.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року (колегія суддів: головуючий суддя Смілянець Е. С., судді Сапальова Т.В., Капустинський М.М.),  
ВСТАНОВИВ:          
І. Суть спору
1.          Позивач звернувся до суду з позовом до Державної екологічної інспекції України, за участю третьої особи - ОСОБА_2 , в якому просив суд:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Державної екологічної інспекції України від 27 лютого 2020 року №59-О «Про переведення ОСОБА_1 ». 
1.3.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 22.12.2011 наказом №105-О Держекоінспекції України позивача призначено на посаду начальника Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області - Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Хмельницької області.
1.4.          З 04.08.2014 позивачу встановлено ІІ групу інвалідності довічно.
1.5.          Протягом грудня 2018 - січня 2020 тривалий час перебував на лікарняному у зв`язку з загостренням хвороби.
1.6.          17.02.2020 позивач подав т.в.о. Голови Державної екологічної інспекції України заяву про переведення з 18.02.2020 на посаду першого заступника начальника Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області - першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Хмельницької області. Проте, станом на 18 год. 15 хв. 18.02.2020 (кінець робочого дня у Державній екологічній інспекції у Хмельницькій області), заяву не було розглянуто, оскільки не було надано для ознайомлення наказ про переведення. Як наслідок, позивач продовжив виконувати свої посадові обов`язки. При цьому, 26.02.2020 позивач подав заяву про відкликання раніше поданої заяви від 17.02.2020 про його переведення. Ця заява була отримана о 11 год. 27 хв. 27.02.2020 Державною екологічною інспекцією України. Незважаючи на заяву від 26.02.2020, т.в.о. Голови Держекоінспекції України підписав наказ від 27.02.2020 №59-О «Про переведення ОСОБА_1 », за змістом якого, ОСОБА_1 переведено з 28.02.2020 з посади начальника Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області - Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Хмельницької області на посаду першого заступника начальника Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області - першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Хмельницької області, на підставі поданої ним заяви від 17.02.2020. Вважає, що подання заяви від 26.02.2020 свідчить про відсутність у нього згоди на переведення, а тому відповідач порушив приписи статті 41 Закону України «Про державну службу» та статті 32 Кодексу законів про працю України.
1.7.          Також позивач звертає увагу на те, що в поданій ним заяві від 17.02.2020 зазначено дату переведення 18.02.2020, проте, остання виправлена сторонньою особою на 28.02.2020.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.          Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 17.09.2020 у задоволенні позову відмовлено. 
2.1.          Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що станом на час винесення спірного наказу в Державної екологічної інспекції України була наявна згода державного службовця, обов`язкова наявність якої встановлена частиною 2 статті 41 Закону України «Про державну службу» та статтею 32 Кодексу законів про працю України, яка була ініційована позивачем шляхом подання заяви від 17.02.2020. Державна екологічна інспекція України діяла на підставі, у межах та у спосіб, передбачені чинним законодавством, тому правові підстави для задоволення адміністративного позову відсутні.
3.          Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року рішення суду першої інстанції залишене без змін.
ІІІ. Касаційне оскарження
4.          Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення вимог його позову.
4.1.          Підставою звернення з касаційною скаргою позивач зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України (якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
4.2.          На обґрунтування підстав оскарження зазначає про те, що суди неправильно застосували до спірних правовідносин норми статті 41 Закону України «Про державну службу» та не звернули увагу на те, що спірним наказом позивач переведений на іншу посаду за відсутності його згоди на це, тобто примусово.
4.3.          Також вказує на порушення судами попередніх інстанцій правил статті 77 КАС України та помилкове покладення на позивача обов`язку доказування в той час, коли процесуальним законом такий обов`язок наявний у відповідача.
5.          Відповідач подав відзив на касаційну скаргу позивача, за змістом якого висловив свої доводи, якими заперечив проти висловлених у скарзі обґрунтувань щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про відмову у задоволенні позову та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін, а скаргу - без задоволення. 
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
6.          Відповідно до інформації особової картки державного службовця №54 ОСОБА_1 наказом №105-О від 22.12.2011 призначений на посаду начальника Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області - Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Хмельницької області. Також позивачу визначено категорію «Б» державної служби.
7.          Згідно з довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії АВ №0324205, виданої 04.08.2014, ОСОБА_1 встановлено довічно 2 групу інвалідності.
8.          Позивач звернувся до відповідача з заявою від 17.02.2020, в якій просив перевести його з 28.02.2020 з займаної посади на рівнозначну вакантну посаду першого заступника начальника Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області - першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Хмельницької області.
9.          25.02.2020 ОСОБА_1 подав заяву про надання йому, відповідно до пункту 7 статті 25 Закону України «Про відпустки», відпустки без збереження заробітної плати як інваліду 2 групи тривалістю 60 календарних днів з 28.02.2020.
10.          На підставі цієї заяви наказом Державної екологічної інспекції України від 28.02.2020 №23-О «Про надання відпустки без збереження заробітної плати ОСОБА_1 » ОСОБА_1 , першому заступнику начальника Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області - першому заступнику Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Хмельницької області надано відпустку без збереження заробітної плати, що надається працівнику в обов`язковому порядку тривалістю 60 календарних днів з 28.02.2020 по 27.04.2020.
11.          На адресу відповідача позивач направив заяву від 26.02.2020 про відкликання заяви, за змістом якої в силу приписів статті 41 Закону України «Про державну службу», статей 31, 32 Кодексу законів про працю України, якою відкликав подану заяву від 17.02.2020 про переведення із займаної посади на вакантну посаду першого заступника начальника Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області, першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Хмельницької області.
12.          За змістом інформації про відправлення з Нової пошти заява позивача від 26.02.2020 отримана відповідачем 27.02.2020 об 11 год. 27 хв.
13.          Наказом Державної екологічної інспекції України від 27.02.2020 №59-О «Про переведення ОСОБА_1 », підписаного т.в.о. Голови ОСОБА_3 , відповідно до пункту 1 частини першої статті 41 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_1 переведено з 28.02.2020 з посади начальника Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області - Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Хмельницької області, на посаду першого заступника начальника Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області - першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Хмельницької області, згідно з його заявою. Як підставу вказано заяву ОСОБА_1 від 17.02.2020.
14.          За змістом наказу Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області від 28.02.2020 №22-0 «Про оголошення наказу Державної екологічної інспекції України від 27 лютого 2020 року №59-о «Про переведення ОСОБА_1 » позивачу оголошено зазначений наказ від 27.02.2020 «Про переведення ОСОБА_1 ». Позивач з наказом ознайомлений, що підтверджується його підписом на наказі.
15.          Згідно з наказом Державної екологічної інспекції України від 15.05.2020 №127-о «Про призначення ОСОБА_2 », призначено ОСОБА_2 на посаду начальника Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області - Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Хмельницької області, як переможця конкурсу, з 19.05.2020.
16.          Позивач, вважаючи, що наказом Державної екологічної інспекції України від 27.02.2020 №59-О «Про переведення ОСОБА_1 » порушено його права та законні інтереси, звернувся з цим адміністративним позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
17.          Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18.          Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
19.          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
20.          Порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначаються Законом України «Про державну службу».
21.          Відповідно до статті 1 цього Закону державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів.
22.          Згідно з частинами другою та третьою статті 5 Закону відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
23.          Частиною 1 статті 41 Закону передбачено, що державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу.
24.          Частиною другою статті 41 Закону визначено, що переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.
25.          Відповідно до частини першої статті 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
26.          У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (частина перша статті 235 КЗпП України). 
VI. Позиція Верховного Суду                    
27.          Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
28.          Отже, перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
29.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
29.1.          Підставою для відкриття касаційного провадження в цій справі стало посилання позивача на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України (якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
30.           Суди попередніх інстанцій встановили, що спірні правовідносини виникли у зв?язку із тим, що, на думку позивача, на день його переведення з посади начальника Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області - Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Хмельницької області, на посаду першого заступника начальника Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області - першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Хмельницької області була відсутня його згода на таке переведення, що свідчить про протиправність спірного наказу.
31.          Аналізуючи норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, а також вирішуючи питання щодо правильності їх застосування судами першої та апеляційної інстанцій, Верховний Суд зазначає таке. 
32.          Отже, спір у цій справі виник у зв`язку із переведенням позивача на іншу рівнозначну посаду на підставі пункту 1 частини першої статті 41 Закону України «Про державну службу».
33.          З огляду на це Верховний Суд зауважує, що аналіз частин першої і другої статті 41 Закону №889-VIII у взаємозв`язку з частиною першою статті 32 КЗпП України дає підстави для висновку, що переведення державного службовця на іншу посаду, зокрема рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості, можливе виключно за згодою державного службовця на таке переведення. 
34.          Відповідно, рішення про переведення державного службовця з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності без обов`язкового проведення конкурсу керівник державної служби може прийняти лише за умови наявності згоди державного службовця.
35.          Верховний Суд вважає необхідним зазначити, що законодавством не встановлено відповідного порядку надання згоди державним службовцем на переведення, зокрема не визначено в письмовій чи усній формі повинна надаватися така згода. 
36.          Разом з тим, з огляду на загальні правила застосування законодавства у сфері державної служби доцільно дійти висновку, що надання державним службовцем згоди на переведення з метою уникнення подальших суперечок з питань проходження державної служби повинно здійснювалося в письмовій формі. Тобто згода державного службовця повинна викладатися у відповідній письмовій заяві, зміст якої має беззаперечно свідчити про волевиявлення державного службовця щодо переведення на іншу посаду.
37.          Також Верховний Суд наголошує, що частину другу статті 41 Закону України «Про державну службу» необхідно тлумачити у системному зв`язку із частиною п`ятою цієї статті, яка містить застереження, що переведення державного службовця не повинно бути прихованим покаранням. 
38.          Тобто, передбачене законодавцем обов`язкове надання згоди на переведення за своєю правовою природою є засобом правового захисту державних службовців від переведення як прихованого покарання.
39.          Відтак, розглядаючи позовні вимоги щодо оскарження наказів про переведення позивача на іншу посаду на підставі пункту 1 частини першої статті 41 Закону України «Про державну службу», суди повинні з`ясувати: 
1)чи дійсно існувала заява - згода державного службовця на переведення; 
2)чи було волевиявлення державного службовця на переведення саме в момент видачі наказу про переведення; 
3)чи не заявляв державний службовець про відкликання (анулювання) попередньої згоди на переведення до моменту реалізації керівником держаної служби рішення про переведення державного службовця шляхом винесення відповідного наказу.
40.          Аналогічні правові висновки висловлені Верховним Судом у постанові від 27 квітня 2021 року у справі №640/18524/18.
41.          Крім того, відповідно до вимог статті 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.
42.          У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці, Міністерства соціального захисту населення та Міністерства юстиції України від 29 липня 1993 року № 58, зазначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.
43.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, 17.02.2020 відповідач отримав заяву позивача про згоду на його переведення на іншу рівнозначну посаду.
44.           Разом з тим, суди встановили, що 26.02.2020 позивач подав відповідачу заяву, якою відкликав свою заяву про переведення, що не заперечується відповідачем.
45.          Також встановлено, що ця заява позивача отримана відповідачем 27.02.2020 об 11 год. 27 хв.
46.          Втім, наказом Державної екологічної інспекції України від 27.02.2020 №59-О «Про переведення ОСОБА_1 » останнього переведено на іншу посаду.
47.          Приймаючи до уваги, що заявою від 17.02.2020 позивач надавав згоду на переведення на іншу посаду з 28.02.2020 року, Верховний Суд акцентує увагу, що 27.02.2020 року є останнім робочим днем позивача на попередній посаді і включно до 27 лютого 2020 року він мав право відкликати свою згоду на переведення.
48.          Аналогічні правові висновки висловлені Верховним Судом у постанові від 26 серпня 2020 року у справі №487/5391/17.
49.          Означені дії позивач вчинив у спірних правовідносинах, подавши відповідачу відповідну заяву 26.02.2020, яку останній отримав 27.02.2020, тобто в останній день роботи позивача на попередній посаді, до закінчення якого останній мав право подати таку заяву.
50.          Таким чином, Верховний суд констатує, що на день видання спірного наказу відповідач не мав згоди позивача на переведення на іншу посаду, оскільки вона була відкликана останнім, а тому не мав права примусово переводити позивача на іншу посаду.
51.          Протилежні доводи відповідача є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними правилами чинного законодавства.
52.          За такого правового регулювання, предмета і підстави позову у цій справі Верховний Суд доходить висновку про те, що обставина відкликання позивачем згоди на переведення свідчить про відсутність його чіткого волевиявлення на переведення, внаслідок чого неможливо зробити висновок, що переведення здійснено за його згодою, а наказ про його переведення, відповідно, прийнято відповідачем з дотриманням вимог законодавства.
53.          Отже, Верховний Суд доходить висновку про протиправність спірного наказу відповідача на наявність правових підстав для його скасування.
54.          Підсумовуючи наведене, Верховний Суд резюмує, що суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи рішення, повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
55.          Крім цього, Верховний суд вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги щодо порушення судами норм статті 77 КАС України, оскільки безпідставно поклали на позивача обов`язок доказування, проте процесуальним законом такий обов`язок покладено на відповідача.
Висновок за результатами розгляду касаційної скарги.
56.          Отже, доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій по суті справи, а тому приймаються Судом як належні.
57.          Статтею 351 Кодексу адміністративного судочинства України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
58.          Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
59.          Таким чином, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд вважає необхідним скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити вимоги адміністративного позову повністю.
60.          Отже, касаційна скарга підлягає задоволенню.
VIІ. Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року задовольнити.
2.          Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року в цій справі скасувати.
3.          Ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції України, за участю третьої особи - ОСОБА_2 , про визнання протиправним і скасування наказу задовольнити повністю.
4.          Визнати протиправним та скасувати наказ Державної екологічної інспекції України від 27 лютого 2020 року №59-О «Про переведення ОСОБА_1 ».
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                     О. А. Губська

Судді                                                                                                  О.В. Калашнікова

                                                                                                  Н.М. Мартинюк