ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2021 року                                                                 м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи № 493/1516/20
Апеляційне провадження № 22-ц/813/6572/21
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого- Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), 
суддів - Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Кузьмук А.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника  ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Балтського районного суду Одеської області від 30 грудня 2020 року, постановленого під головуванням судді Тітової Т.П., 
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та відзиву на позов
У жовтні 2020 року ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 та інших осіб, третя особа: орган опіки та піклування Балтської районної державної адміністрації про відібрання дитини.
Позовна заява мотивована тим, що рішенням суду, яким розірвано шлюб між сторонами, а також комісією з питань захисту прав дитини при Балтській районній державній адміністрації (далі - Балтська РДА) від 30 вересня 2020 року визначено місце проживання їх дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із нею за адресою: АДРЕСА_1 . 
Позивачка також вказувала, що за заявою ОСОБА_2 . Балтська РДА встановила батькові час для спілкування з дочкою.
14 вересня 2020 року ОСОБА_2 викрав дочку і про її місце перебування їй невідомо. 
За даним фактом 23 вересня 2020 року внесені відомості в ЄРДР за ознаками ст.356 КК України, проте працівникам поліції знайти дитину не вдалось, а всі її спроби
повернути дочку до позитивного результату не призвели. 
Ураховуючи викладене, ОСОБА_3 просила суд відібрати малолітню дитину від ОСОБА_2 або тих людей, які її переховують, повернувши дочку за попереднім місцем проживання (т.1 а.с.1-3). 
Відповідач ОСОБА_2 позовні вимоги не визнав
Доводи відзиву на позов зводяться до того, що на даний час питання про місце проживання дочки між сторонами не визначено, що резолютивна частина рішення Балтського районного суду Одеської області від 17 березня 2020 року про розірвання шлюбу такого висновку не містить; що розпорядження Балтської РДА від 02 жовтня 2020 року про визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю є незаконним та оскаржено ним в суді. Зазначав, що позивачка негативно впливала на дитину, травмуючи її психіку неправдивою інформацію про нього та перешкоджаючи спілкуванню з ним. Вважав, що доньці, яка прив`язана до нього, краще проживати з ним, що примусове її відібрання є неможливим, оскільки згідно висновку практичного психолога ОСОБА_5 від 09 жовтня 2020 року це завдасть дитині значну психологічну травму (т.1а.с.50-58).
Представник третьої особи просила позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити, надавши відповідний висновок Балтської РДА від 16 грудня 2020 року (т.1а.с.140-142).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Балтського районного суду Одеської області від 30 грудня 2020 року позов задоволено частково.
Відібрано у батька ОСОБА_2 малолітню ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та повернуто дитину матері ОСОБА_3 за місцем її проживання.  
Допущено негайне виконання рішення суду в частині відібрання дитини у батька ОСОБА_2 . 
В іншій частині позову відмовлено (т.2 а.с.30-37)..
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що місце проживання дитини визначено розпорядженням органу опіки і піклування Балтської РДА, яке на час розгляду даної справи не скасовано і є чинним; що відповідач змінив місце проживання малолітньої дитини без згоди її матері, чим порушив права дитини щодо місця її проживання. 
В задоволенні вимог ОСОБА_3 в частині відібрання дитини у людей, які її переховують відмовлено з тих підстав, що позивачка не визначила цих осіб в якості співвідповідачів. 

Короткий зміст апеляційної скарги та відзивів на неї
В апеляційній скарзі представник відповідача адвокат Каменська Н.П. просить скасувати рішення суду та відмовити в задоволенні позову ОСОБА_3 .
Неправильність рішення суду обґрунтовано порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Зокрема, доводи скарги зводяться до того, що малолітня ОСОБА_4 проживала у матері не на підставі закону або рішення суду, а на підставі розпорядження Балтської РДА від 02 жовтня 2020 року «Про визначення місця проживання дитини», яке оскаржено відповідачем в судовому порядку; що суд першої інстанції взяв до уваги недопустимий та недостовірний доказ, а саме висновок Балтської РДА від 16 грудня 2020 року та проігнорував докази, надані відповідачем; що дитина, проживаючи з батьком, знаходиться в соціальному та психологічному середовищі, яке для неї є безпечним і сталим (т.2 а.с.53-75).
У відзивах ОСОБА_3 та Балтська РДА просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів скарги (т.2а.с.111-114,124-126).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10 серпня 2021 року, у зв`язку з реорганізацією, замінено третю особу: орган опіки та піклування Балтської РДА на її правонаступника - службу у справах дітей Подільської районної державної адміністрації.

Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, позивачку та представників сторін і третьої особи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга частковому задоволенню.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову в частині відібрання малолітньої дитини від відповідача та повернення її позивачці за місцем її проживання, проте вважає, що мотивувальна частина має бути викладена в редакції цієї постанови з таких підстав.  

Фактичні обставини справи, встановлені судом
Встановлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі з 05 листопада 2016 року, в якому ІНФОРМАЦІЯ_2 народилась ОСОБА_4 (т.1а.с.4).
Судовим наказом Балтського районного суду Одеської області від 09 січня 2020 року, який набрав законної сили, з ОСОБА_2 (зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ) на користь ОСОБА_3 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , на утримання дочки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , стягнуто аліменти у розмірі ј частини з усіх видів його заробітку (доходу), але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 28 грудня 2019 року до досягнення нею повноліття (т.2а.с.15). 
Згідно довідки Балтського районного відділу державної виконавчої служби від 30 вересня 2020 року ОСОБА_3 отримувала аліменти від ОСОБА_2 за період з 27 січня по 30 вересня 2020 року в загальній сумі 20 857,42 грн.(т.2а.с.116).
30 січня 2020 року ОСОБА_2 звернувся до голови Балтської РДА із заявою щодо його участі у спілкуванні та вихованні дочки, зазначивши, що він проживає в АДРЕСА_2 . Заява обґрунтована тим, що у зв`язку з погіршенням відносин з дружиною ОСОБА_3 вони стали проживати окремо, що дружина забрала їх малолітню дочку ОСОБА_4 до себе та проживає з нею в АДРЕСА_1 . Посилаючись на те, що ОСОБА_3 створює йому перешкоди у спілкуванні з дитиною, заявник запропонував свій варіант графіку участі у вихованні дитини та для вирішення його звернення просив створити відповідну комісію та провести обстеження умов проживання за адресами батьків (т.2 а.с.117).
Розпорядженням голови Балтської РДА №71/А-2020 від 10 березня 2020 року ОСОБА_2 встановлено порядок участі у вихованні доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме:кожного понеділка та середи з 16:00 год. по 20:00 год.; кожну першу та третю суботу місяця з 10:00 год. по 20:00 год.; кожну другу, четверту неділю місяця з 10:00 год. по 20:00 год. у присутності матері або за домовленістю до досягнення дитиною шкільного віку (т.1ас.9).
Рішенням Балтського районного суду Одеської області від 17 березня 2020 року, яке набрало законної сили, шлюб між сторонами розірвано (т.1а.с.7-8). 
В описовій частині рішення, крім іншого, зазначено, що позивач з відповідачем разом не проживають та спільного господарства не ведуть. 
У мотивувальній частині рішення суду зазначено, що за погодженням сторін дитина проживає з матір`ю (т.1 а.с.7-8). 
Сторонами визнається та не заперечується обставини, що 14 вересня 2020 року ОСОБА_2 відібрав дитину у  ОСОБА_3 без її згоди за адресою проживання останньої: АДРЕСА_1 та змінив місце проживання малолітньої дочки ОСОБА_4 за місцем свого проживання: 
АДРЕСА_2 копії витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42020161340000087 від 23 вересня 2020 року видно, що до реєстру внесені відомості про кримінальне правопорушення за ст. 356 КК України (самоправство) за зверненням ОСОБА_3 з приводу незаконного відібрання у неї дитини відповідачем (т.1а.с.5). 
Також встановлено, що малолітня ОСОБА_4 відвідувала Миронівській заклад дошкільної освіти «Дзвіночок» з 20 червня 2019 року, її доглядала мати ОСОБА_3 , яка завжди забирала дитину (т.1а.с.12).
Згідно довідки Миронівського закладу дошкільної освіти «Дзвіночок» від 13 жовтня 2020 року ОСОБА_4 не відвідує дитячий садок з 15 вересня 2020 року (т.1 а.с.11).
29 вересня 2020 року ОСОБА_2 звернувся до Балтського районного суду Одеської області з позовом ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини.
Ухвалою Балтського районного суду Одеської області від 19 січня 2021 року вказаний позов залишено без розгляду на підставі п.5ч.1ст.257 ЦПК України у зв`язку з подачею представником ОСОБА_2 заяви про залишення позову без розгляду.
Розпорядженням Балтської РДА № 222/А-2020 від 02 жовтня 2020 року, на підставі заяви ОСОБА_3 , визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_4  із матір`ю (т.1а.с.10).
Вказане розпорядження рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року, яке не набрало законної сили, визнано протиправним та скасовано.
Наявні у справі характеристики на ОСОБА_3 , яка працює завідуючою фельдшерсько-акушерським пунктом села Мирони Балтського району Одеської області, свідчать про те, що вона характеризується позитивно.
Характеристики на відповідача у справі відсутні.
16 грудня 2020 року Балтською РДА, як органом опіки та піклування, надано висновок №01-47/1455 про відібрання дитини ОСОБА_4 від батька ОСОБА_2 і повернення її за попереднім місцем проживання: АДРЕСА_1 до матері ОСОБА_3 (т.1 а.с.140-142).
Належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів того, що залишення малолітньої дитини за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам матеріали справи не містять..
Апеляційним судом також встановлено, що рішення Балтського районного суду Одеської області від 30 грудня 2022 року щодо негайного виконання рішення в частині відібрання дитини у батька ОСОБА_2 не виконано дотепер.
Ухвалою Балтського районного суду Одеської області від 31 грудня 2020 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оголошена в розшук та до цього часу не розшукана (виділені матеріали а.с.14-16).

Мотиви, з яких виходив апеляційний суд, та застосовані норми права
Статею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.
Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини    і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду  на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.
Частиною 1ст.15 ЦК України передбачено право кожної особи   на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання   або оспорювання.
Згідно з ч.1ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового  або майнового права та інтересу.
Суд також може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання (ч.1ст.162 СК України).
Частиною 3ст.51 Конституції України визначено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
За змістом положень ч.ч.7,8 ст.7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.
Відповідно до ст.ст. 3, 18 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо
дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини. Батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини   є предметом їх основного піклування.
Згідно зі ст.11 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них
та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.
Системний аналіз вказаної норми у контексті наявності спору батьків щодо місця проживання дитини дозволяє дійти висновку, що положення цієї
статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання.
Аналогічний правовий висновок висловлено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19).
Частиною 2ст.162 СК України визначено, що дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.
Згідно з вимогами ст.ст.12, 81 ЦПК України обов`язок доведення тих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим ЦПК України, покладається на кожну із сторін.
Так, апеляційним судом встановлено, що сторони, принаймні з січня 2020 року, разом не проживають.
Зокрема,  ОСОБА_2 проживає за адресою: АДРЕСА_2 , а ОСОБА_3 разом із малолітньою дочкою (до ІНФОРМАЦІЯ_3 ) проживали в АДРЕСА_1 . 
За загальним правилом правом на звернення до суду із заявою про стягнення аліментів має той з батьків, з ким проживає дитина.
Так, ч.3ст.181 СК України встановлено, що за рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина.
Наведеним вище судовим наказом Балтського районного суду Одеської області від 09 січня 2020 року з  ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 стягнуто аліменти на утримання дочки ОСОБА_4 , яка проживала саме з нею.
Таким чином, стягуючи аліменти з ОСОБА_2 , та зазначаючи у судовому рішенні різні адреси батьків, суд визнав, що малолітня дитина ОСОБА_4 проживає разом із матір`ю. 
Погодився з цим судовим рішенням і ОСОБА_2 , який сплачував визначений судом розмір аліментів з січня до жовтня 2020 року та звертався до компетентних державних органів із заявою щодо його участі у спілкуванні та вихованні дочки, яка проживає з матір`ю, що була вирішена розпорядженням голови Балтської РДА №71/А-2020 від 10 березня 2020 року. 
Крім того, наведеним вище рішенням Балтського районного суду Одеської області від 17 березня 2020 року про розірвання шлюбу між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , встановлено, що за погодженням сторін їх малолітня дитина проживає з матір`ю, правових підстав для самочинної зміни місця проживання дитини у відповідача ОСОБА_2 не було.
Вказане рішення суду, яким визначено місце проживання дитини з матір`ю, ОСОБА_2 в апеляційному порядку не оскаржено та набрало законної сили. 
Також апеляційним судом встановлено, що Балтським районним судом на користь ОСОБА_2 не приймалось рішення про задоволення його позову до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини.
Частиною 4 ст.82 ЦПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Таким чином, обставини проживання малолітньої дитини з матір`ю  ОСОБА_3 встановлені наведеними вище судовими рішеннями, що набрали законної сили, та не підлягають доказуванню при розгляді даної справи.
Ураховуючи наведене, самі по собі факти про те, що:
- ОСОБА_3 в подальшому, після прийняття судом рішень про стягнення аліментів, про розірвання шлюбу, якими було встановлено, що ОСОБА_4 проживає разом із матір`ю, звернулась до Балтської РДА про визначення місця проживання малолітньої дитини з нею;
-місцевий орган державної виконавчої влади не звернув увагу на те, що зазначене питання вже вирішено Балтським районним судом Одеської області 09 січня 2020 року та 17 березня 2020 року, та прийняв розпорядження № 222/А-2020 від 02 жовтня 2020 року, яке скасоване постановою Одеського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року, що не набрало законної сили; 
-відповідач надав суду письмові висновки практичних психологів (фахівців) від 09 жовтня 2020 року та 03 грудня 2020 року про недоцільність примусового відібрання дитини від батька, які в силу ст.78 ЦПК України, з огляду на те, що ОСОБА_2 діяв з порушенням порядку, встановленого законом, не є допустимими доказами,
не мають значення для вирішення даного спору, оскільки правових підстав для самочинної зміни місця проживання дитини, визначеного рішеннями суду, у відповідача ОСОБА_2 не було.
Інші доводи апеляційної скарги вказаний висновок не спростовують.
Тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відібрання дитини і її повернення матері, що є ефективним способом захисту порушеного права позивачки у цій справі. 
Керуючись ст.ст.368,374, 376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Балтського районного суду Одеської області від 30 грудня 2020 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови, та залишити без змін в його резолютивній частині.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 16 серпня 2021 року.

Головуючий:   

Судді: