ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 743/513/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Сташків В.Б.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  13 липня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                              Файдюка В.В.
суддів:                                                  Земляної Г.В.
                                                            Мєзєнцева Є.І.
При секретарі:                              Марчук О.О.
          
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 06 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина 1493) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання, -
В С Т А Н О В И В :
ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина 1493) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в якому просив продовжити строк затримання останнього на 6 місяців, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Позов обгрунтовано тим, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 08 травня 2020 року, яке було залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 липня 2020 року, було затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України на строк, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 листопда 2021 року, яке було залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року, продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 на 6 місяців. Вказують, що строк затримання відповідача закінчується 07 травня 2021 року, а на даний час його особа не ідентифікована, оригінали паспортних документів відсутні, відповіді на запити не надходять.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 06 травня 2021 року даний адміністративний позов – задоволено частково.
Продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до 07 листопада 2021 року включно в Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації.
У задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
Відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що відповідач жодним чином не перешкоджав ідентифікації своєї особи, а навпаки сприяв цьому та надав всю необхідну інформацію для його анкетування, позивач не зробив все можливе для того, щоб його ідентифікувати, що передбачено п.1 Розділу VІ Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства; обмеження свобод іноземців є виключним заходом, а в даному випадку подальше тримання його в ПТПІ є не припустимим. В суді першої інстанції відповідач також стверджував про наявність у нього паспорту в м. Одесі.
Чопський прикордонний загін подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечував проти її задоволення, наполягав на законності оскаржуваного рішення. Зазначив, що оригінали документів, що посвідчують особу, підтверджують законність перебування на території України або дають право на виїзд за межі території України, передбачені статтею 4, 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» у відповідача відсутні.
З урахуванням того, що вказана справа віднесена до категорії термінових адміністративних справ, участь сторін у розгляді справи по суті в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи без представників сторін в порядку письмового провадження.
Відповідно до п. 1 ч. 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд за їх участю.
Позивачем подано клопотання про проведення судового засідання в режимі відео конференції, однак його задоволення є неможливим, з огляду на те, що розгляд справи ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2021 року призначено у письмове провадження – без виклику сторін. Клопотань про перехід з письмового провадження у загальне до суду не подавалось.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , о 15:50 год 07 травня 2020 року був прийнятий на територію України під час прикордонно-представницької зустрічі в ППр «Ужгород» ВПС «Ужгород» в порядку угоди про реадмісію осіб, який незаконно перетнув державний кордон в складі групи осіб із України в Словацьку Республіку на напрямку 7 прикордонного знаку ділянки відповідальності ВІПС «Стужиця» ВПС «Великий Березний» та був затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки, при цьому, документи, що посвідчують особу, а також такі, що підтверджують законність перебування на території України, у відповідача були відсутні.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 08 травня 2020 року, яке було залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 липня 2020 року, було затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України на строк, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 листопада 2020 року, яке було залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року, продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 на 6 місяців.
Акредитовані дипломатичні (консульські) установи Народної Республіки Бангладеш, які здійснюють ідентифікацію громадян Народної Республіки Бангладеш та оформлення паспортних (будь-яких інших) документів, на території України відсутні.
Листами Чопського прикордонного загону від 10 листопада 2020 року № 21/1311, від 25 січня 2021 року № 21/65, від 05 березня 2021 року за № 21/212/1 підтверджується звернення останніх до Департаменту консульської служби МЗС України з проханням доручити Посольству України в Республіці Польща передати до Посольства Народної Республіки Бангладеш у Республіці Польща підтверджують повторні звернення Чопського прикордонного загону до Посольства Народної Республіки Бангладеш у Республіці Польща щодо ідентифікації та документування, в т.ч. громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Однак, на час подання позовної заяви документів на повернення з метою підготовки відповідних документів для подальшого видворення відповідача в Чопському прикордонному загоні немає, відомостей про встановлення особи відповідача також немає.
Відповідач не звертався до компетентних органів України із заявою про визнання його біженцем, або особою, котра потребує додаткового захисту.
Дані про те, що відповідач піддавався переслідуванням за расовими, етнічними, релігійними ознаками, чи політичним переконанням в країні походження відсутні.
Відтак, оскільки на час звернення з позовом до суду позивач не отримав інформації про належність відповідача до громадянства Народної Республіки Бангладеш, а також відомостей, які ідентифікують його особу, то він звернувся до суду з метою продовження строку затримання відповідача.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивачем не було отримано інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, наявні підстави для продовження строку затримання відповідача на 6 місяців.
Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Статтею 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Стаття 33 Конституції України встановлює, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються судом.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до п. 7 ч. 1 статті 1 Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Стаття 9 цього Закону визначає, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Статті 16 вказаного Закону передбачає, що паспортний документ іноземця це документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною.
Частиною 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» закріплено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частиною 1 статті 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
У відповідності до частин 11 та 12 статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Тобто, у випадку застосування процедури реадмісії до такої особи положення чинного законодавства не містять застережень щодо неможливості її затримання.
При цьому, Закон передбачає застосування процедури реадмісії лише у випадку затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Видворення іноземного громадянина, який не має жодних документів, за межі України обумовлює необхідність встановлення його особи, тобто, чіткої ідентифікації компетентними органами країни походження та наявність офіційної відповіді з дипломатичних/консульських органів відповідної країни для належного виконання рішення суду про видворення іноземця. 
Крім того, згідно положень п. п. 1-2 розділу ІV Інструкції про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб, затвердженої наказом МВС України від 16 лютого 2015 року №158 (далі – Інструкція №158), у разі затримання уповноваженими органами на території України іноземців або осіб без громадянства, які порушують законодавство України щодо порядку прибуття на територію України чи перебування або проживання на її території, зазначені особи до вирішення питання щодо їх реадмісії підлягають тимчасовому розміщенню в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), у встановленому законодавством порядку.
Частиною 13 статті 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Як вбачається з матеріалів справи, з метою ідентифікації відповідача та забезпечення його примусового видворення, Державною прикордонною службою України вжито комплекс вичерпних заходів щодо ідентифікації відповідача, про що свідчить листування із Департаментом консульської служби Міністерства закордонних справ України, Адміністрацією Державної прикордонної служби України.
Проте, на день звернення до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з відповідним позовом про продовження строку затримання відповідача, відповіді на вказані запити не надходили.
З огляду на викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що даний позов про продовження строку затримання підлягає задоволенню, оскільки дії, які вживались позивачем під час перебування громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в Чернігівському ПТПІ, були спрямовані на отримання документів з метою ідентифікації особи, як того вимагають положення чинного законодавства.
Частиною 18 статті 289 КАС України передбачено, що на час апеляційного оскарження іноземці або особи без громадянства, у яких відсутні документи, що дають право на виїзд з України, продовжують утримуватися у спеціально обладнаних для цих цілей приміщеннях органів (підрозділів) охорони державного кордону чи Служби безпеки України або в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Документи, що дають право на виїзд з України у відповідача відсутні та у зв`язку із зверненням до суду апеляційної інстанції із апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції, відповідач продовжує утримуватись в Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на підставі ч. 18 статті 289 КАС України.
У підпункті «f» п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п`ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).
З урахуванням вищенаведеного, з огляду на відсутність у відповідача документа, що дає право перебування на території України, колегія суддів дійшла висновку, що поданий позов є обґрунтованим, а захід застосований у відповідності до вимог законодавства та є співрозмірним.
Щодо посилання апелянта на те, що він жодним чином не перешкоджав ідентифікації, а сприяв цьому, повідомивши при затриманні всі правдиві відомості про себе, а потім надав позивачу копію свого паспорту. Дійсно, у справі наявна копія паспорта № НОМЕР_1 (з перекладом) громадянина Народної Республіки Бангладеш на імя ОСОБА_3 , то колегія суддів зазначає, що копія паспорта не є тим документом, що посвідчує особу та не дає змогу достовірно ідентифікувати особу відповідача. Крім того, апелянтом не наведено обставин з відповідним підтвердженням того, що вказаний паспорт надавався уповноваженим органам для його ідентифікації. При цьому, відповідач вказує, що його паспорт знаходиться не з ним, а в м. Одеса. Як вірно зауважено судом першої інстанції, з грудня 2020 року - після винесення постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року відповідач не вчинив жодних дій щодо надання паспортного документу уповноваженим органам.
Щодо посилання апелянта на те, що його подальше тримання у ПТПІ є протиправним, оскільки максимальний строк, встановлений законодавством для затримання іноземця у ПТПІ, а саме 18 місяців, вже сплив, оскільки після його останнього затримання, яке відбулося на підставі рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 08 травня 2020 року пройшло більше року. До цього відповідач затримувався та був поміщений до ПТПІ ще на пів року на підставі рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 травня 2019 року та був звільнений на підставі рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 05 листопада 2019 року. Тобто, загалом відповідач пробув у ПТПІ 18 місяців.
З даного приводу колегія суддів зазначає, що строк затримання іноземця, визначений ч.4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», визначається не з сумарного часу всього тримання такого іноземця у ПТПІ протягом нелегального перебування особи в Україні, а саме підряд від дня затримання іноземця в установленому порядку до часу його ідентифікації.
Посилання апелянта на те, що він надав позивачу копію свого паспорту, тобто, сприяв своїми активними діями забезпеченню ідентифікації його особи, а тому не зрозуміло, чому в результаті неналежного виконання позивачем своїх обов`язків він має продовжувати своє знаходження у ПТПІ, відхиляється судом, оскільки це жодним чином не спростовує відсутність підстав у відповідача для легального перебування в Україні та не може слугувати виправданням порушення міграційного законодавства країни, в якій він перебуває.
Натомість, матеріали справи підтверджують вчинення міграційним органом активних дій для ідентифікації особи та отримання підтвердження від країни Бангладеш про достовірність інформації про особу та прохання про сприяння у поверненні такої особи. 
Решта доводів апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не стосуються рішення суду, не ґрунтуються на законі та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331  КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 06 травня 2021 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена у випадках, передбачених пп.2 ч.5 статті 328 КАС України безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 13 липня 2021 року.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
                     
                     Судді:                                                                       Г.В. Земляна
                                                                                                    
          Є.І. Мєзєнцев