П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/6412/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Михайлов О.О.   
Суддя-доповідач -  Іваненко Т.В.  

08 липня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Іваненко Т.В. 
суддів:  Сторчака В. Ю.  Граб Л.С. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватне підприємство виробничо-комерційна фірма "Будмонтажсервіс" до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку, 
В С Т А Н О В И В :
в жовтні 2020 року Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулась до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, в якому просила суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці вулиці Івана Франка в м. Кам`янець-Подільський, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, умовам тендерної документації. Відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області вимог законодавства про публічні закупівлі.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року позов задоволено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що системний аналіз норм Закону №922 та Порядку №86 дає підстави стверджувати, що вищевказаними актами не передбачено переліку конкретних способів усунення порушень, відсутній обов`язок органа державного фінансового контролю вказувати нормативно-правові акти, на підставі яких замовник зобов`язаний або має право розірвати укладений договір, лише вказано на необхідність посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Вказані обставини, на думку відповідача, судом першої інстанції не було враховано, що призвело до неправильного вирішення спору.

Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість судового рішення, повноту встановлення обставин справи, застосування норм матеріального і процесуального права, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких мотивів.

З матеріалів справи встановлено, що за результатами відкритих торгів, предмет закупівлі: "Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці вулиці Івана Франка в м. Кам`янець-Подільський, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи на поточний ремонт)", які відбулися 19.08.2020 найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визначена пропозиція Приватного підприємства виробничо-комерційна фірма "Будмонтажсервіс".
В подальшому між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (Замовник) та Приватним підприємством виробничо-комерційна фірма "Будмонтажсервіс" (Генпідрядник) 08.09.2020 укладено договір №230/20 Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці вулиці Івана Франка в м. Кам`янець-Подільський, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).
Відповідно до п. 1.1. вказаного договору Генпідрядник у порядку та на умовах, Визначених цим договором, зобов`язується на власний ризик своїми та залученими (у разі залучення субпідрядних організацій) силами і засобами, в межах договірної ціни, що встановлена Розділом ІІІ договору, виконати роботи по Капітальному ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці вулиці Івана Франка в м. Кам`янець-Подільський, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), відповідно до проектної документації та в обумовлений цим договором строк, а Замовник зобов`язується прийняти закінчений будівництвом об`єкт та сплатити вартість виконаних робіт в міру надходження бюджетних коштів на його рахунок.

Відповідно до наказу №55 від 17.09.2020 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області розпочато моніторинг закупівель Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, відповідно до переліку.
30.09.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель був оприлюднений висновок Держаудитслужби про результати моніторингу Служби, а саме предмету закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці вулиці Івана Франка в м. Кам`янець-Подільський, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).
Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції.
Висновком про результати моніторингу закупівлі від 30.09.2020 №235 зафіксовано, що за результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог абзацу третього частини першої статті 25 Закону. За результатами моніторингу встановлено, що Замовником при підготовці тендерної документації не дотримано Наказу №680 щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель в частині визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
У висновку про результати моніторингу закупівлі від 30.09.2020 №235 зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, привести у відповідність до чинного законодавства вимоги тендерної документації щодо розміру забезпечення тендерної пропозиції та вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому з метою виконання планів будівництва автомобільної догори у межах президентської програми "Велике будівництво" та виконання Указу Президента України від 17.07.2019 №529/2019 "Про деякі заходи щодо створення умов для розвитку та підвищення якості автомобільних доріг". Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись із таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
 
Приймаючи рішення по суті спору суд першої інстанції дійшов переконання про невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Колегія суддів Сьомого апеляційного адміністративного суду, за результатом апеляційного розгляду справи, погоджується з висновками суду першої інстанції. 

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, апеляційний суд враховує наступне.
Частиною 1, 2 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).
Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

При оцінці п. 3 констатуючої частини спірного висновку суд враховує, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.
Верховний Суд, зокрема, у постанові від 28.01.2021 (справа № 160/12925/19), висловив правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов`язку «в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору» суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Відтак, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про невідповідність оскаржуваного висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Суд вважає прийнятним до спірних правовідносин рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" щодо важливості принципу "належного урядування". Цей принцип передбачає, що державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (п.70 рішення). Згідно з пунктом 71 цього рішення потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується статтею 322 КАС України, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення "Серявін та інші проти України") та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Як зазначено у пункті 58 рішення Європейського суду з прав людини по справі "Серявін та інші проти України", суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий	 	 	Іваненко Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сторчак В. Ю.    Граб Л.С.