УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/15433/20
Провадження № 22-ц/4820/1075/21

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

16 серпня 2021 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі
 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Талалай О. І. (суддя-доповідач), Корніюк А. П., П`єнти І. В.,
секретар судового засідання Садік Н. Д.,
з участю: позивача ОСОБА_1 , 
представників позивача ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , 
представника відповідача ОСОБА_4 

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 686/15433/20 за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 квітня 2021 року (суддя Стефанишин С. Л., повне судове рішення складено 07 травня 2021 року) у справі за позовом ОСОБА_1 до Обласної бази спеціального медичного постачання про визнання незаконними і скасування протоколу засідання атестаційної комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, суд

у с т а н о в и в :
У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, в обґрунтування якого зазначав, що відповідно до наказу директора Обласної бази спеціального медичного постачання № 40-к «Про звільнення з посади» від 22 травня 2020 року він звільнений з посади заступника директора на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України внаслідок недостатньої кваліфікації (недостатній рівень освіти). Звільнення вважає незаконним. У період з 08 квітня 2001 року по 25 червня 2015 року працював на посаді директора Обласної бази спеціального медичного постачання. На посаду був призначений згідно з рішенням Хмельницької обласної ради від 04 квітня 2001 року та наказом Управління охорони здоров`я Хмельницької обласної державної адміністрації № 133/2 від 07 квітня 2001 року. У період з 01 липня 2015 року по 16 липня 2015 року працював на посаді т.в.о. директора Обласної бази спеціального медичного постачання та був звільнений з вказаної посади за власним бажанням. З 17 липня 2015 року прийнятий на посаду заступника директора Обласної бази спеціального медичного постачання. Відповідно до розпорядження Хмельницької обласної ради від 02 січня 2018 року № 1/2018-0 та розпорядження Хмельницької обласної ради від 20 грудня 2018 року № 229/2018-0 з 02 січня 2018 року до призначення директора на нього тимчасово покладалися обов`язки директора Обласної бази спеціального медичного постачання. З призначенням ОСОБА_5 на посаду директора розпорядженням Хмельницької обласної ради від 21 грудня 2019 року № 267/2019-0 з 26 грудня 2019 року він був увільнений від виконання обов`язків директора. Наказ про звільнення прийнято у період відпустки директора ОСОБА_5 без збереження заробітної плати. 21 і 22 травня 2020 року директор не повідомляв його як заступника про своє відкликання з відпустки. Підставою видання наказу № 40-к від 22 травня 2020 року зазначено рішення кваліфікаційної комісії № 1 від 22 травня 2020 року. На засідання комісії його не запрошували, з рішенням не ознайомили всупереч вимогам статті 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників». В оскаржуваному наказі не зазначено пункт Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (випуск 78 «Охорона здоров`я»), затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 29.03.2002 № 117 і погодженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України (далі - Довідник), вимогам якого повинен відповідати працівник, перебуваючи на посаді заступника директора Обласної бази спеціального медичного постачання. У посадовій інструкції заступника директора бази не зазначено, що особа, яка перебуває на цій посаді, має відповідати вимогам, передбаченим Довідником. У Статуті Обласної бази спеціального медичного постачання відсутня вказівка про те, що База є закладом охорони здоров`я, а тому на нього не можуть розповсюджуватись вимоги Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (випуск 78 «Охорона здоров`я»). На час видання наказу про звільнення згода трудового колективу на звільнення не запитувалась, як передбачено Колективним договором Обласної бази спеціального медичного постачання. Не можна визнати законним звільнення за пунктом 2 частини 1 статті 40 КЗПП України лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов`язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Про наявність у нього достатніх навичок і знань для зайняття посади заступника директора свідчить тривалий час роботи та виконання усіх покладених на нього обов`язків. 
Тому позивач, уточнивши вимоги, просив: визнати незаконним та скасувати протокол засідання атестаційної комісії Обласної бази спеціального медичного постачання від 22 травня 2020 року № 1/2020; взнати незаконним і скасувати наказ директора Обласної бази спеціального медичного постачання від 22 травня 2020 року № 40-к про звільнення з посади заступника директора на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України; поновити його на роботі на посаді заступника директора Обласної бази спеціального медичного постачання з 23 травня 2020 року; сягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 травня 2020 року по дату прийняття судом рішення у справі.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 квітня 2021 року у позові відмовлено.
ОСОБА_1 , не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову. Посилається на наявність правових підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України, для скасування рішення. Суд не взяв до уваги те, що протягом 2001 - 2015 років він працював на посаді керівника Обласної бази спеціального медичного постачання, у липні 2015 року, протягом 2018 - 2019 років виконував обов`язки керівника і відсутність у нього вищої освіти не впливала на виконання посадових обов`язків. При призначенні на посаду заступника директора було відомо про відсутність у нього вищої освіти. Підставою для розірвання трудового договору згідно з пунктом 2 частини 1 статті 40 КЗпП України є саме виявлена невідповідність працівника займаній посаді. За час перебування на посаді забезпечив підвищення кваліфікації працівників. Суд не звернув увагу на сертифікат спеціаліста № 114131 від 29 травня 2019 року, виданий ОСОБА_6 , яка атестувалась на визначення знань та практичних навичок в атестаційній комісії при Львівському національному медичному університеті ім. Д. Галицького на підтвердження фаху провізора за спеціальністю організація управління фармацією та лист Хмельницького обласного медичного коледжу від 13 січня 2021 року про проходження курсів підвищення кваліфікації сестри медичного відділу ОСОБА_7 . Зазначаючи про незаконність призначення ОСОБА_6 тимчасово виконуючою обов`язки директора бази, суд не зазначив які норми права він порушив і не врахував, що таке призначення погоджувалося з Хмельницькою обласною радою і Департаментом охорони здоров`я Хмельницької ОДА. На спростування висновку суду, що заступник директора не забезпечив як голова інвентаризаційної комісії проведення інвентаризації у квітні-травні 2020 року, ОСОБА_1 зазначає, що інвентаризація не проводилася і він не підписав протоколи інвентаризаційної комісії, що складалися без його участі. З наказом про повторне проведення інвентаризації ознайомлений не був. Копію документа у квітні 2020 року посвідчував як виконуючий обов`язки директора бази за відсутності директора. Порушення щодо прийняття у 2006 році на роботу дружини ОСОБА_8 не було предметом розгляду атестаційною комісією. Суд не звернув увагу на те, що Колективним договором Обласної бази спеціального медичного постачання на 2020-2024 роки не визначено категорію працівників, які підлягають атестації, періодичність її проведення. Всупереч вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» інформація про проведення атестації, графік її проведення не були доведені до відома працівників. Засідання атестаційної комісії проведено за його відсутності. Крім того, не був ознайомлений із складеним щодо нього відгуком-характеристикою від 06 травня 2020 року. У вказаному документі надана оцінка роботи, що виконувалась ним у 2018-2019 роках, коли він тимчасово виконував обов`язки директора бази. З рішенням атестаційної комісії від 22 травня 2020 року № 1/2020-травень ознайомлений не був, копія протоколу отримана у відповідь на адвокатський запит. В оскаржуваному наказі не зазначено пункт або статтю Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, вимогам якого повинен відповідати працівник, перебуваючи на посаді заступника директора Обласної бази спеціального медичного постачання. У Статуті Обласної бази спеціального медичного постачання відсутня вказівка про те, що База є закладом охорони здоров`я, а тому на нього не поширюються вимоги Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (випуск 78 «Охорона здоров`я»). Звільнення відбулося без попередньої згоди трудового колективу, що суперечить приписам Колективного договору. Суд не дослідив законність створення та діяльності атестаційної комісії. Суд обмежив його у реалізації прав, задовольнивши клопотання про виклик свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які не були допитані.
У відзиві Обласна база спеціального медичного постачання, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на необґрунтованість її доводів. Вважає, що звільнення ОСОБА_1 проведено відповідно до вимог трудового законодавства. З 01 січня 2019 року набрав чинності розділ «Керівники» пункту 3 Довідника, відповідно до якого встановлена обов`язкова наявність повної вищої освіти у працівника, який займає посаду заступника директора Обласної бази. Підстав для залишення ОСОБА_1 на посаді згідно з пунктом 11 Довідника не було. Про недостатній рівень кваліфікації позивача свідчать недоліки у роботі. Він всупереч вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників», пункту 2.6. Посадової інструкції заступника директора не розробив механізм атестації працівників. Неправильне посвідчення наказу № 26 від 24.04.2020 свідчить про його необізнаність з Правилами організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях. Призначення ОСОБА_6 тимчасово виконувати обов`язки директора бази не відповідає вимогам трудового законодавства, оскільки вона була матеріально-відповідальною особою - начальником відділу медичного обладнання, витратних матеріалів бази. Такі дії позивача свідчать про незнання вимог Закону України «Про протидію корупції». Факти призначення ОСОБА_1 своєї дружини на посаду бухгалтера, а згодом вантажника бази може свідчити як про навмисність таких дій, так і про незнання вимог діючого законодавства та про неуспішне виконання покладених на нього завдань та обов`язків. Рішення атестаційної комісії носить рекомендаційний характер і директор може та має право враховувати при звільненні не успішне виконання працівником обов`язків. Вручення під розписку наказу про повторне проведення інвентаризації матеріальних цінностей не передбачено нормативними актами. Відсутність у Колективному договорі визначення категорії працівників, які підлягають атестації, не дає підстав не виконувати вимоги Закону України «Про професійний розвиток працівників». Тому директор Обласної бази ініціював розроблення Положення про проведення атестації. Наказ директора про проведення атестації, графік її проведення були доведені до відома працівників шляхом розміщення на дошці оголошень. Позивач не виявив бажання бути присутнім на засіданні атестаційної комісії. Заступник директора мав знати та організувати виконання наказів керівника. Правильним є висновок суду першої інстанції, що протокол атестаційної комісії не створює жодних правових наслідків і не порушує права особи, та відмовив у позові про визнання незаконними і скасування протоколу засідання атестаційної комісії. Порушення норм процесуального права, які б давали підстави для скасування рішення суд не допустив.
У засіданні апеляційного суду позивач і його представники апеляційну скаргу підтримали. Представник відповідача визнав її необґрунтованою у повному обсязі.
Апеляційну скаргу необхідно частково задовольнити з таких підстав. 
За змістом частин 2 і 5 статті 263 ЦПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду у справі не відповідає.
Відповідно до пунктів 2, 3, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відмовляючи у позові про визнання незаконними і скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, суд виходив з того, що позовні вимоги є безпідставними, звільнення позивача з роботи проведено з дотриманням вимог закону.
До такого висновку суд прийшов при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими. Він не відповідає обставинам справи і вимогам закону.
Установлено, що рішенням Хмельницької обласної ради від 04 квітня 2001 року та наказом Управлінням охорони здоров`я Хмельницької обласної державної адміністрації № 133/2 від 07 квітня 2001 року ОСОБА_1 був призначений на посаду директора Обласної бази спеціального медичного постачання, яку займав до 25 червня 2015 року. У період з 01 липня 2015 року по 16 липня 2015 року позивач працював на посаді т.в.о. директора Обласної бази спеціального медичного постачання. З 17 липня 2015 року ОСОБА_1 прийнятий на посаду заступника директора Обласної бази спеціального медичного постачання. Відповідно до розпорядження Хмельницької обласної ради від 02 січня 2018 року № 1/2018-0 та розпорядження Хмельницької обласної ради від 20 грудня 2018 року № 229/2018-0 з 02 січня 2018 року до призначення директора на позивача тимчасово покладалися обов`язки директора Обласної бази спеціального медичного постачання. З призначенням ОСОБА_5 на посаду директора розпорядженням Хмельницької обласної ради від 21 грудня 2019 року № 267/2019-0 з 26 грудня 2019 року ОСОБА_1 був увільнений від виконання обов`язків директора (т.1, а.с. 10, 11, 12, 20-22) . 
Відповідно до наказу директора Обласної бази спеціального медичного постачання № 40-к «Про звільнення з посади» від 22 травня 2020 року (т. 1, а.с. 9) позивач звільнений з посади заступника директора на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України внаслідок недостатньої кваліфікації (недостатній рівень освіти).
У вказаному наказі підставою звільнення зазначено рішення кваліфікаційної комісії від 22 травня 2020 року № 1. Інших підстав проведення звільнення працівника наказ не містить.
Згідно з протоколом № 1/2020-травень засідання атестаційної комісії від 22 травня 2020 року (т. 1, а.с. 151-152) рішенням атестаційної комісії ОСОБА_1 визнано таким, що не відповідає кваліфікаційним вимогам на посаду заступника директора бази - відсутність вищої освіти (Довідник кваліфікаційних характеристик професій випуск 78 «Охорона здоров`я»), що призвело до недостатності кваліфікаційних навичок, недостатнього знання законодавства та нездатність організувати виробничі процеси. Рекомендовано директорові Обласної бази спеціального медичного постачання звільнити ОСОБА_1 за пунктом 2 частини 1 статті 40 КЗпП України, як такого, що не відповідає займаній посаді або за статтею 7 КЗпП України, як такого, що був прийнятий на роботу з порушенням встановлених правил. Також рекомендовано запропонувати ОСОБА_1 переведення на посаду 0,5 ставки сторожа складу № 1161.
До атестаційної комісії за підписом директора установи був наданий відгук-характеристика від 06 травня 2020 року (т. 1, а.с. 153), у якому зазначено, що ОСОБА_1 за попередній трирічний стаж роботи, що передує атестації, в Обласній базі спеціального медичного постачання на займаній посаді своєчасно та якісно виконував всі посадові обов`язки згідно із своєю посадовою інструкцією. Доган і стягнень не має. Разом з тим, у період тимчасового виконання обов`язків директора не виконував вимоги Закону України «Про професійний розвиток працівників», а саме щодо проведення атестації працівників, підвищення їх кваліфікації. Не розробив відповідні положення. Будучи тимчасово виконуючим обов`язки директора Обласної бази, призначив на посаду головного спеціаліста (провізора) ОСОБА_6 з простроченими документами щодо підтвердження її кваліфікації та забезпечив їй незаконну виплату завищеної заробітної плати. 01.11.2019 ОСОБА_1 незаконно призначив ОСОБА_6 на посаду начальника відділу медичного обладнання, витратних матеріалів, спеціального та санітарно-господарського майна, коли вона на той час не мала права займати керівну посаду, так як була звільнена з попереднього місця роботи 01.12.2016 згідно з пунктом 2 частини 1 статті 41 КЗпП України. За відсутності безпосереднього свого заступника ОСОБА_1 на час своєї відсутності неодноразово призначав тимчасово виконуючим обов`язки директора Обласної бази спеціального медичного постачання ОСОБА_6 , але при цьому не відсторонював її від матеріальної відповідальності за майно бази. При виконанні доручення директора у квітні 2020 року під час проведення інвентаризації, будучи призначеним головою комісії, ОСОБА_1 не зміг організувати та закінчити проведення інвентаризації, що призвело до її зриву. При повторній інвентаризації невмотивовано пішов проти членів інвентаризаційної комісії, відмовившись від затвердження порушень, які були виявлені під час перевірки. Відсутність вищої освіти і спеціальних кваліфікаційних навичок, незнання законодавства дає підставу для висновку про невідповідність займаній посаді. ОСОБА_1 не може знайти належний спосіб спілкування з колективом, про що свідчить звернення трудового колективу від 24.04.2020.
Відповідно до протоколу засідання атестаційної комісії від 22 травня 2020 року на засіданні комісії були оголошені Посадова інструкція заступника директора, відгук-характеристика на ОСОБА_1 , відомості з особової справи, матеріали останньої інвентаризації матеріальних цінностей на аптечному складі, після чого поставлено на голосування питання невідповідності позивача займаній посаді. За результатами голосування комісією прийнято зазначене вище рішення.
Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи.
У пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.
Оскільки у наказі про звільнення № 40-к від 22 травня 2020 року підставою видання цього наказу зазначено рішення атестаційної комісії № 1 від 22.05.2020, апеляційний суд вважає, що підставами звільнення ОСОБА_1 є лише ті порушення, які були предметом розгляду на засіданні атестаційної комісії. 
Якщо директор Обласної бази спеціального медичного постачання враховував при звільненні позивача інші обставини неналежного виконання ним обов`язків, про них мало би бути зазначено у наказі.
У пункті 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004 вказано, що «згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша); держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності (частина друга). Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей кожному для його реалізації. Реалізація права громадянина на працю здійснюється шляхом укладення ним трудового договору і виконання кола обов`язків за своєю спеціальністю, кваліфікацією або посадою, яка передбачається структурою і штатним розписом підприємства, установи чи організації. Конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності».
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Аналогічна гарантія закріплена у статті 5-1 КЗпП України, згідно з якою держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. 
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи. 
У пункті 21 зазначеної вище постанови Пленуму Верховного Суду України роз`яснено, що при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 частини 1 статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі.
Не можна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов`язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно з законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил частини 2 статті 40 КЗпП України.
Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.
Суд першої інстанції погодився з висновком атестаційної комісії, відповідно до якого внаслідок недостатнього освітнього рівня ОСОБА_1 порушив окремі норми законодавства та допустив організаційні порушення.
Згідно з протоколом засідання атестаційної комісії (т. 1, ас. 151-152) порушення, допущені позивачем, як керівником виробничих процесів у період перебування на посаді директора Обласної бази чи виконання обов`язків директора. Вони не пов`язані з виконанням обов`язків заступника директора. 
Такими порушеннями є: невиконання вимог Закону України «Про професійний розвиток працівників» щодо проведення атестації працівників, підвищення їх кваліфікації; призначення на посаду головного спеціаліста (провізора) ОСОБА_6 з простроченими документами щодо підтвердження кваліфікації та забезпечення їй незаконної виплати завищеної заробітної плати; незаконне призначення ОСОБА_6 на посаду начальника відділу медичного обладнання, витратних матеріалів, спеціального та санітарно-господарського майна; призначення ОСОБА_6 тимчасово виконуючим обов`язки директора Обласної бази спеціального медичного постачання і не відсторонення її від матеріальної відповідальності.
Відповідно до пункту 2.2. посадової інструкції заступник директора бере участь у підборі та розстановці кадрів, сприяє підвищенню їх кваліфікації. Обов`язки з організації проведення атестації працівників, підвищення їх кваліфікації у посадовій інструкції відсутні.
Призначення працівника на посаду, покладення на нього виконання певних обов`язків згідно діючого законодавства належить до компетенції директора установи. 
Апеляційний суд не приймає до уваги посилання представника відповідача на неналежне виконання позивачем пункту 2.6. посадової інструкції (організація викоання Законів України, Указів Президента України, постанов КМУ, наказів та розпоряджень МОЗ України, обласної ради, обласної державної адміністрації, Департаменту охорони здоров`я Хмельницької ОДА, що стосується роботи закладу) - невиконання вимог Закону України «Про професійний розвиток працівників» щодо проведення атестації працівників, підвищення їх кваліфікації, оскільки зазначений пункт носить загальний характер. Конкретизовано обов`язки у пункті 2.2. посадової інструкції щодо сприяння у підвищенні кваліфікації працівників. Наказами директора обов`язки щодо організації проведення атестації працівників на нього не покладалися.
За змістом статей 4, 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» забезпечення підвищення кваліфікації та можливість проведення атестації покладається на роботодавця, якого представляє керівник. 
Тому колегія суддів вважає, що зазначені порушення, якщо і мали місце, не можуть свідчити про недостатню кваліфікацію ОСОБА_1 як заступника директора. 
Що стосується неналежної організації позивачем як головою інвентаризаційної комісії проведення у квітні 2020 року інвентаризації матеріальних цінностей відповідно до наказу директора, то відповідач не надав доказів того, що неналежне виконання функціональних обов`язків було викликано недостатньою кваліфікацією позивача.
Інші факти неналежного виконання обов`язків - прийняття на роботу дружини, порушення видачі копій документів, на які посилався суд у рішенні, не можуть бути підставою для звільнення, оскільки про них не зазначено в оскаржуваному наказі та вони не були предметом розгляду атестаційною комісією.
Отже, апеляційний суд не встановив фактів неналежного виконання трудових обов`язків ОСОБА_1 внаслідок недостатньої кваліфікації.
Відповідач не надав належних і допустимих доказів того, що позивач через недостатню кваліфікацію неналежним чином виконував покладені на нього трудові обов`язки.
Відповідно до статті 9 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 від 22 червня 1982 року «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця» тягар доведення наявності законної підстави для звільнення лежить на роботодавці.
Крім того, директор Обласної бази спеціального медичного постачання у відгуку-характеристиці на ОСОБА_1 до атестаційної комісії зазначав, що останній на займаній посаді своєчасно та якісно виконував всі посадові обов`язки згідно із своєю посадовою інструкцією, доган і стягнень не мав (т. 1, а.с. 153).
З урахуванням наведеного заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про недоведеність неналежного виконання заступником директора посадових обов`язків внаслідок недостатньої кваліфікації. 
Звільнення позивача з підстав лише недостатнього рівня освіти не ґрунтується на законі.
Відповідно до пункту 1.1 Посадової інструкції заступника директора Обласної бази спеціального медичного постачання, затвердженої 17 липня 2015 року, на посаду заступника директора призначається особа, яка має освіту відповідного професійного спрямування і стаж роботи за фахом не менше 5 років.
Пунктом 1.1 Посадової інструкції заступника директора Обласної бази спеціального медичного постачання, затвердженої 02 січня 2020 року, передбачено, що на посаду заступника директора призначається особа, яка має освіту відповідного рівня та професійного спрямування і стаж роботи за фахом не менше 5 років.
На підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України від 28.10.2002 № 385 «Про затвердження переліків закладів охорони здоров`я, лікарських, провізорських посад, посад молодших спеціалістів з фармацевтичною освітою, посад професіоналів у галузі охорони здоров`я, посад фахівців у галузі охорони здоров`я та посад професіоналів з вищою немедичною освітою у закладах охорони здоров`я», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.11.2002 за № 892/7180, база спеціального медичного постачання (центральна, республіканська, обласна) є фармацевтичним (аптечним) закладом охорони здоров`я.
Відповідно до пункту 3 «Заступник генерального директора (директора) / начальника (завідувача) закладу охорони здоров`я» розділу «Керівники» випуску 78 «Охорона здоров`я» Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників із змінами, внесеними на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України  від 31.10.2018 № 1977, які набрали чинності з 01 січня 2019 року, визначено кваліфікаційні вимоги до особи, яка займає посаду заступника генерального директора (директора) / начальника (завідувача) закладу охорони здоров`я: вища освіта II рівня за ступенем магістра спеціальності галузі знань «Управління та адміністрування» або «Публічне управління та адміністрування», або «Право» або за спеціальністю «Економіка» галузі знань «Соціальні та поведінкові науки»; стаж роботи за фахом не менше 5 років. 
На час призначення ОСОБА_1 на посаду заступника директора у липні 2015 року такі кваліфікаційні вимоги були відсутні.
Згідно з чинним законодавством наявність освіти, передбаченої кваліфікаційними вимогам, не є обов`язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором з позивачем. Тому не можна визнати законним звільнення за пунктом 2 частини 1 статті 40 КЗпП України лише з мотивів відсутності відповідної освіти.
На думку апеляційного суду при зміні кваліфікаційних вимог до особи, яка займає певну посаду, (освіти) потрібно дотримуватися вимог статті 32 КЗпП України. Працівника необхідно повідомити про такі зміни у встановлений строк, а у разі якщо працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір може бути припинений за пунктом 6 статті 36 КЗпП України.
Із пояснень ОСОБА_1 убачається, що до звільнення адміністрація установи про відсутність у нього відповідної освіти для зайняття посади заступника директора не попереджала. 
На підставі частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
З огляду на викладене заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про наявність правових підстав для задоволення позову про визнання незаконними і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина 2 статті 235 КЗпП України).
Розмір середнього заробітку розраховується відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Згідно з довідкою про доходи від 30.07.2020 (т. 1, а.с. 73) нарахована заробітна ОСОБА_1 за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню, складає 11313,72 грн, кількість відпрацьованих у цей період днів 33. Отже середньоденна заробітна плата складає 342,84 грн (11313,72 : 33). 
У період з 23 травня 2020 року по 16 серпня 2021 року було 308 робочих днів.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 105594,72 грн з відрахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
Аргументи представника відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, про зменшення розміру середнього заробітку на 50%, зважаючи на добросовісність поведінки відповідача при розгляді справи і висновок Верховного Суду, висловлений у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, не ґрунтуються на законі.
Можливість зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не передбачена діючим законодавством.
Відповідно до статті 117 КЗпП України, якщо спір про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Висновок Верховного Суду, висловлений у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, не підлягає застосуванню, оскільки правовідносини у справах не є подібними. 
У справі № 761/9584/15-ц Верховний Суд прийшов до висновку про можливість зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи із середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України.
Отже, рішення суду у частині відмови у позові про визнання незаконними і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно скасувати та ухвалити у цій частині нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
Разом з тим, рішення суду першої інстанції у частині відмови у позові про визнання незаконними і скасування протоколу засідання атестаційної комісії відповідає обставинам справи та вимогам закону і підстав для його скасування немає.
Відповідно до частини 1 статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Посилання в апеляційній скарзі на незаконність рішення суду у цій частині апеляційний суд відхиляє з таких підстав.
Протокол засідання атестаційної комісії не створює жодних правових наслідків, а лише фіксує хід засідання атестаційної комісії. Тому він не може порушувати права чи охоронювані законом інтереси позивача. 
Відсутність порушеного права, що підлягає захисту, виключає можливість звернення до суду.
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (частина 1 статті 4 ЦПК України).
Частиною 1 статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.
З вимогами про визнання незаконним і скасування рішення атестаційної комісії ОСОБА_1 не звертався.
У силу частини 1 статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Тому рішення суду у частині відмови у позові про визнання незаконними і скасування протоколу засідання атестаційної комісії необхідно залишити без змін.
Інші доводи апеляційної скарги та відзиву на неї на висновки суду не впливають.
Європейський суд з прав людини у пункті 58 рішення від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.
Документально підтверджені судові витрати позивача по оплаті судового збору за подання позовної заяви (908 грн), апеляційної скарги (2623,20 грн) і витрат на професійну правничу допомогу (4000 грн) (т. 1, а.с. 44, т. 2, а.с. 4, 112) на підставі частин 1, 2 і 13 статті 141 ЦПК України пропорційно розміру задоволених позовних вимог (67%, одна вимога немайнового характеру та одна вимога майнового характеру) підлягають стягненню з відповідача на користь позивача у сумі 5370,40 грн.
У зв`язку із стягненням середнього заробітку станом на час ухвалення судового рішення недоплачений судовий збір у сумі 369,88 грн (147,95 грн при поданні позовної заяви + 221,93 грн при поданні апеляційної скарги) потрібно стягнути з Обласної бази спеціального медичного постачання на користь держави. 

Керуючись статтями 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
 
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 квітня 2021 року у частині відмови у позові про визнання незаконними і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати на ухвалити у цій частині нове судове рішення.
Визнати незаконним і скасувати наказ директора Обласної бази спеціального медичного постачання від 22 травня 2020 року № 40-к про звільнення з посади заступника директора Обласної бази спеціального медичного постачання ОСОБА_1 .
Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника директора Обласної бази спеціального медичного постачання. 
Стягнути з Обласної бази спеціального медичного постачання (місцезнаходження вул. І. Франка, 15/1, м. Хмельницький, ІК ЄДРПОУ 00182165) на користь ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 105594,72 грн (сто п`ять тисяч п`ятсот дев`яносто чотири грн 72 коп.) з відрахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів і судові витрати у сумі 5370,40 грн (п`ять тисяч триста сімдесят грн 40 коп.).
Допустити негайне виконання рішення суду у частині поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми платежу за один місяць. 
У решті рішення суду залишити без змін.
Стягнути з Обласної бази спеціального медичного постачання на користь держави судовий збір у сумі 369,88 грн (триста шістдесят дев`ять грн 88 коп.).
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Повне судове рішення складено 19 серпня 2021 року.

Суддя-доповідач О. І. Талалай 

Судді А. П. Корніюк

І. В. П`єнта