ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

04 серпня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/5135/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М., 
розглянувши  у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу  Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року (суддя 1-ї інстанції Сіпака А.В.) у справі №280/5135/20 за позовом  Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області"  до  Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області   про визнання протиправною та скасування вимоги,- 

ВСТАНОВИВ:
Державне підприємство "Місцеві дороги Запорізької області"    (далі  ДП “МДЗО”) звернулось до суду з позовом до Управління східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі - відповідач) про визнання протиправною та скасування вимоги №04-08-05-14/2605 від 09.07.2020.
В обґрунтування позовних вимог зазначив про незгоди з вимогою відповідача щодо недодержання вимог Закону України “Про публічні закупівлі”.
Позивач зазначив, що зважаючи на наявність інформації у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, Замовник у тендерній документації по цій закупівлі не вимагав від Учасників надання у довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у пунктах 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Вимоги до інформації, яка надається Учасником для підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 1 та 2 статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, зазначені в Додатку 2 до цієї тендерної документації, повністю відповідають вимогам положень ст. 17 Закону. Відповідно до цих вимог TOB “Амструд” та TOB “Інкомцентр-Інвест” у своїх тендерних пропозиціях надали всі необхідні довідки. Отже, тендерні пропозиції TOB “Амструд” та TOB “Інкомцентр-Інвест” повністю відповідають вимогам тендерної документації стосовно підтвердження відсутності підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, якщо урахувати вимоги не лише п. 3.5.5 тендерної документації, а ще й п. 3.5.6 та п. 3.5.7 цієї тендерної документації, тому будь-які підстави для відхилення їх тендерних пропозицій згідно з положеннями 4 частини першої статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі” відсутні.
Вимога п.6 Додатку 3 до тендерної документації стосовно мінімально-необхідного переліку та кількості техніки, як зазначив позивач, стосується саме Учасника процедури закупівлі, та звернув увагу на те, що Субпідрядник не є Учасником процедури закупівлі. З урахуванням чого, тендерна пропозиція ТОВ “ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ “ВАЛЕМИРА” повністю відповідає кваліфікаційним вимогам та іншим умовам тендерної документації, тому будь-які підстави для відхилення його тендерної пропозиції згідно з положенням пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі” відсутні.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 29 березня 2021р. позов задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення. Доводи апеляційної скарги обґрунтовані висновками перевірки.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в як просить відмовити у її задоволенні. У відзиві зазначив, що висновки суду першої інстанції є вірними і обґрунтованими.
Представник відповідача до суду апеляційної інстанції не з`явився, повідомлений належним чином про день, час та місце розгляду справи
Представник позивача приймав участь у розгляді справи із застосування режиму відеоконференції.
В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи відзиву, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшов таких висновків. 
Судом встановлено, що Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області відповідно до вимог ч. 2 ст. 2, ч.2 ст. 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, абз. 4 п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631, було проведено перевірку закупівель в державному підприємстві “Місцеві дороги Запорізької області” за період з 01.11.2019 по 25.05.2020, під час якої встановлено ряд порушень, що відображені в акті перевірки від 10.06.2020 №08.05-24/1.
Акт перевірки підписаний посадовими особами позивача із запереченнями, наданими листом від 24.06.202 № 01/1054. З наданими запереченнями відповідач не погодився та надіслав листом від 08.07.2020 №04-08-05-14/2584 відповідні висновки.
Відповідачем, за результатами розгляду матеріалів перевірки, висунуто позивачу вимогу, яку направлено  листом №04-08-05-14/2605 від 09.07.2020: Розглянути результати проведеної перевірки та питання щодо притягнення у порядку, установленому законодавством, до відповідальності працівників ДП “МДЗО”, відповідальних за допущені порушення. В подальшому дотримуватися вимог Закону України від 25.15.2015 № 922-VIII “Про публічні закупівлі”, зі змінами.
Вичерпну інформацію про вжиті заходи з усунення порушень і недоліків разом із завіреними копіями підтвердних первинних, розпорядчих та інших документів надати управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області до 31.07.2020.
Позивач не погодившись з висунутою вимогою відповідача звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, неправомірності спірного рішення відповідача.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову, з огляду на наступне.
Як свідчать встановлені обставини справи управлінням на підставі абз. 4 п. 4 Порядку № 631 проведено перевірку закупівель Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" за період з 01.11.2019 по 25.05.2020. 
В ході перевірки встановлено порушення позивачем законодавства про закупівлі, зокрема:
- в порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922, тендерна документація позивача за процедурами UA-2019-11-08-001834-b, UA-2019-11-08-001770-b, UA-2019-11-11-001003-а не містить вимоги щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у пунктах 2, 3, 8 та 9 частини першої статті 17 Закону № 922 (у редакції, чинній до 19.04.2020, оскільки закупівлі проведено у 2019 році);
- тендерні пропозиції TOB “Амструд” та TOB “Інкомцентр-Інвест” не відповідають вимогам підпункту 3.5.5 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, а саме: не містять інформації щодо відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону № 922. Однак в порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 позивач не відхилив тендерні пропозиції TOB “Амструд” та TOB “Інкомцентр-Інвест”, як такі, що не відповідали умовам тендерної документації та допустив їх до оцінки;
- TOB “ДБК “ВАЛЕМИРА” у складі своєї тендерної пропозиції надано інформаційну довідку від субпідрядника, яка не підтверджує наявності у субпідрядника бурильно-кранової машини на тракторі (або ямобура) та деревоподрібнюючої машини для подрібнення гілля, кущів та крон дерев, що не відповідає вимогам Додатку 3 тендерної документації. Отже, тендерна пропозиція учасника TOB “ДБК “ВАЛЕМИРА” не відповідала вимогам тендерної документації позивача, однак в порушення пункту 1 та 4 частини першої статті 30 Закону № 922, позивач не відхилив тендерну пропозицію TOB “ДБК “ВАЛЕМИРА”, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив до аукціону.
За результатами перевірки позивачу висунуто вимогу: - озглянути результати проведеної перевірки та питання щодо притягнення у порядку, установленому законодавством, до відповідальності працівників ДП “МДЗО”, відповідальних за допущені порушення; - в подальшому дотримуватися вимог Закону України від 25.15.2015 № 922- VIII “Про публічні закупівлі”, зі змінами. Вичерпну інформацію про вжиті заходи з усунення порушень і недоліків разом із завіреними копіями підтвердних первинних, розпорядчих та інших документів надати управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області до 31.07.2020.
Щодо порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922, тендерна документація позивача за процедурами UA-2019-11-08-001834-b, UA-2019-11-08-001770-b, UA-2019-11-11-001003-а не містить вимоги щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у пунктах 2, 3, 8 та 9 частини першої статті 17 Закону № 922 (у редакції, чинній до 19.04.2020, оскільки закупівлі проведено у 2019 році) та невідхилення позивачем та допущення до оцінки тендерних пропозицій TOB “Амструд” та TOB “Інкомцентр-Інвест” по процедурам закупівлі за ідентифікаторами UA-2019-11-08-001834-b та UA-2019-11-08-001770-b, у зв`язку з їх невідповідністю вимогам підпункту 3.5.5 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, а саме: ненадання цими учасниками у складі тендерних пропозиціях інформації щодо відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону № 922, 
Як свідчать матеріали справи та не заперечується сторонами,  тендерні документації на проведення процедур закупівель “ДК 021:2015: 45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області та штучних споруд на них” (UA-2019-11-08-001834-b, UA-2019-11-08-001770-b, UA-2019-11-11-001003-а), що підлягали перевірці, розроблені безпосередньо тендерним комітетом Замовника, затверджені рішенням тендерного комітету Замовника (протокол від 07.11.2019 № 2).
Відповідач в обґрунтування винесеної Вимоги від 09.07.2020 зазначає, що Додаток 2 тендерної документації щодо проведення процедури закупівлі за ідентифікаторами UA-2019-11-11-001003-а, UA-2019-11-08-001834-b, UA-2019-11-08-001770-b, в порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922 не містить вимоги щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у пунктах 2, 3, 8 та 9 частини першої статті 17 Закону № 922 (у редакції, чинній до 19.04.2020, оскільки закупівлі проведено у 2019 році).
За приписами    ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі"    моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до    ст. 7-1 вказаного Закону    моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої    статті 22 цього Закону.
Оцінюючи правомірність та обґрунтованість висновку за результатами моніторингу закупівлі, суд апеляційної інстанції виходить з системного аналізу    Закону України "Про публічні закупівлі".
Статтею 10 вказаного Закону    визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю. Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).
Відповідно до статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.
Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із    Законом України "Про доступ до публічної інформації"    та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Пунктами 3, 8, 9 частини 1 цієї статті передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо: службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена    пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань".
При цьому відповідно до положень ч. 4 ст. 17 казаного Закону, замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.
Так, положеннями тендерної документації по цій закупівлі, зокрема, визначено наступне:
-          відповідно до п.3.5.5 тендерної документації: “Інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, надається в довільній формі”;
-          відповідно до п.3.5.6 тендерної документації: “Замовник не вимагає від Учасника документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, а також не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.”;
-          відповідно до п.3.5.7 тендерної документації: “Для підтвердження відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, Учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію, зазначену у Додатку 2 до цієї тендерної документації.”.
Згідно з Додатком 2 до цієї тендерної документації Учасник повинен надати копію довідки про те, що Учасника протягом останніх трьох років не було притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); копію довідки про те, що фізична особа, яка є Учасником, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; копію довідки про те, що службова (посадова) особа Учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; копію довідки про те, що в Учасника відсутня заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), а у разі її наявність, Учасник зазначає розмір його заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на дату не більше тижневої давнини відносно дати подання тендерної пропозиції; копію довідки про наявність у юридичної особи, яка є Учасником, антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони є обов`язковими відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”, або про відсутність антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи, із зазначенням підстав відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”, що вони не є обов`язковими для юридичної особи, яка є Учасником.
Тобто, Додатком 2 до тендерної документації визначений виключний перелік документів, які вимагалися від Учасника.
В свою чергу позивач зазначає, що це не є порушенням чинного законодавства, адже відповідна інформація оприлюднена у формі відкритих даних згідно із    Законом України "Про доступ до публічної інформації"    та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Судом першої інстанції обґрунтовано погодився з доводами позивача у вказаній частині з посиланням на правові позиції Верховного Суду у подібних правовідносинах, зокрема, у постанові Верховного Суду від 13.08.2020 у справі № 640/4865/19 від 26.2.2020 у справі №620/1150/19.
Щодо невідхилення позивачем тендерної пропозиції TOB “ДБК “ВАЛЕМИРА” по процедурі закупівлі за ідентифікатором UA-2019-11-11-001003-а, у зв`язку із відсутністю в тендерній пропозиції останнього підтвердження наявності у субпідрядника бурильно-кранової машини на тракторі (або ямобура) та деревоподрібшоючої машини для подрібнення гілля, кущів та крон дерев, суд зазначає наступне.
Перелік документів по Субпідрядниках, який повинен надати Учасник у складі своєї тендерної пропозиції, наведений у п.3.7.1 тендерної документації на цю закупівлю, а саме: “ 3.7.1.Учасник процедури закупівлі повинен надати у тендерній пропозиції інформаційну довідку, у якій зазначити повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого Учасник планує залучати до надання послуг, як Субпідрядника, із зазначенням видів та вартості послуг у відсотках по відношенню до вартості договору, які доручаються Субпідряднику, та документи, що підтверджують кваліфікацію Субпідрядника для надання цих видів послуг, а саме:
-          копію інформаційної довідки Субпідрядника про наявність обладнання (машин та механізмів) необхідного для надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг відповідно до вимог технічної специфікації до предмета закупівлі (Додаток 3) та з дотриманням технології надання послуг відповідно до діючих норм і правил надання послуг на автомобільних дорогах загального користування;
-          копію інформаційної довідки Субпідрядника про наявність кваліфікованих працівників для надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг відповідно до вимог технічної специфікації до предмета закупівлі (Додаток 3) та з дотриманням технології надання послуг відповідно до діючих норм і правил надання послуг на автомобільних дорогах загального користування;
-          копію довідки Субпідрядника про надання аналогічних видів послуг (а саме аналогічних до видів послуг, надання яких доручається Учасником Субпідряднику) у період з 2016 року по 2019 рік із зазначенням обсягів та Замовника цих послуг, а також вказати повне найменування Замовника та контактний телефон.
Також, Учасник у складі тендерної пропозиції надає у довільній формі копію листа-згоди Субпідрядника(ів) на надання послуг, до яких Учасник планує його залучати.
Якщо залучення Субпідрядника не планується, Учасник надає відповідну копію інформаційної довідки у довільній формі.”.
Судом встановлено, що для надання послуг згідно з Додатком 3 до тендерної документації Учаснику достатньо мати одну деревоподрібнюючу машину для подрібнення гілля, кущів та крон дерев та одну машину бурильно- кранову на тракторі “або еквівалент”, або ямобур.
У пунктах 8 та 9 “Довідки про наявність обладнання (машин та механізмів)...” від 27.11.2019 № 2711/6, яка є складовою тендерної пропозиції Учасника, наведена інформація про наявність в Учасника деревоподрібнюючої машини ДР 660 та ямобура ручного.
Згідно з інформацією, що наведена у пункті 21 “Інформаційної довідки про наявність машин, механізмів, автотранспорту....” № 17/3055 від 27.11.2019, у Субпідрядника - ДП “Запорізький облавтодор” також наявний мотобур BT 120 С32 фірми STIL, який є “еквівалентом” машини бурильно- кранової на тракторі, інформація про яку зазначену у Додатку 3 до тендерної документації.
Вимога  п.6 Додатку 3 до тендерної документації стосовно мінімально-необхідного переліку та кількості техніки стосується саме Учасника процедури закупівлі, тоді як безпосередньо Субпідрядник не є Учасником процедури закупівлі.
Таким чином є вірними висновки суду першої інстанції про помилковість висновків відповідача про наявність підстав для відхилення вказаної тендерної пропозиції згідно з положенням пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі”  у позивача були відсутні.
Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1    ст. 316 КАС України    суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.  315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області залишити без задоволення.
Рішення   Запорізького окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року у справі №280/5135/20  - залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.
                    Повне судове рішення складено 09 серпня 2021року.
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак