ОКРЕМА ДУМКА
Судді Кібенко О.Р.
14 липня 2021 року 
м. Київ
Справа №  912/3648/19 
1.          Верховний Суд, розглянувши касаційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 10.12.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 29.03.2021 у справі №912/3648/19 за позовом заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради та Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Новітні освітні технології" та Черкаської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 28 ім. Т.Г. Шевченка Черкаської міської ради про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів за державні кошти, вирішив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Кіровоградської області від 10.12.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 29.03.2021 у справі №912/3648/19 - без змін.
2.          Погоджуючись із результатом вирішення цієї справи, викладеним у резолютивній частині постанови, на жаль, не можу погодитися з наведеною у постанові мотивацією.
3.          На моє переконання, мотивувальну частину постанови від 14.07.2021 доцільно було викласти у наступній редакції:

«ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Чи був замовником здійснений поділ предмету публічної закупівлі для уникнення процедури відкритих торгів?
18.          Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених, зокрема, ч. 1 ст. 203 цього Кодексу, згідно з якою зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
19.          Преамбула Закону "Про публічні закупівлі" визначає, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
20.          Закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.
21.          Публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
22.          Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
23.          Товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
24.          Закон "Про публічні закупівлі" застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
25.          Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом, крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону.
26.          Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
27.          Прокурор у касаційній скарзі стверджує про безпідставність поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення відкритих торгів у порядку Закону "Про публічні закупівлі".
28.          Безпідставність поділу аргументує тим, що Школа, маючи достатньо коштів для проведення закупівлі на загальну суму понад 200 000 грн, 
-          в один день (22.08.2019);
-          уклала два договори з одним постачальником (ТОВ "Новітні освітні технології"); 
-          на суми, що в сукупності перевищують 200 000 грн. суму (на суму             154 740,00 грн та 192 570,00 грн відповідно).
29.          Верховний Суд погоджується із такими доводами прокурора.
30.          Саме вартість закупівлі є критерієм для визначення чи підлягає застосуванню Закон "Про публічні закупівлі" до закупівлі, що проводиться замовником; предметом закупівлі може бути один, або декілька різних товарів, що закуповуються в межах однієї процедури закупівлі.
31.          Враховуючи встановлені судами обставини справи, зокрема те, що оскаржувані договори укладені в один день з одним і тим же контрагентом, вартістю, що не перевищує 200 000 грн кожний, та при цьому, враховуючи положення Закону "Про публічні закупівлі", якими дозволяється закупівля різних товарів в межах однієї процедури закупівлі, висновок прокурора про сам факт здійснення поділу предмету закупівлі на частини та про мотиви такого поділу (уникнення проведення відкритих торгів) колегія суддів визнає обґрунтованими.
32.          Колегія суддів не вбачає інших логічних пояснень одночасного укладення декількох різних договорів між одними й тими ж контрагентами на суми, що не перевищують 200 000 грн при наявній можливості (у тому числі фінансовій) провести одну процедуру закупівлі щодо придбання декількох різних товарів у порядку, визначеному Законом "Про публічні закупівлі".
33.          Верховний Суд вважає слушними доводи прокурора про те, що зміст укладених Договорів між відповідачами свідчить, що їх волевиявлення було спрямоване на закупівлю групи товарів для кабінету фізики загальною вартістю 347 310 грн в конкретного постачальника. 
34.          На підставі вищезазначеного, Верховний Суд погоджується із твердженнями прокурора про невідповідність обраної процедури закупівлі встановленим нормам Закону "Про публічні закупівлі".
35.          Стаття 5 Закону "Про публічні закупівлі" встановлює, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Проведення закупівлі у неконкурентний спосіб позбавило всіх інших виробників та продавців відповідної продукції взяти участь у тендері. 
Чи є позовні вимоги щодо визнання недійсними Договорів ефективним способом захисту?
36.          Прокурор заявив позовні вимоги про визнання недійсними Договорів, але при цьому не просив застосувати наслідки недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все, отримане Товариством, в дохід держави.
37.          При цьому, прокурор стверджував про можливість звернення з позовом про стягнення грошових коштів до Товариства у майбутньому у випадку задоволення судом позову у цій справі. 
38. Обраний позивачем спосіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч.    1 ст.    2 ГПК).
39.          Більше того, судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18).
40.          У ст.    216 ЦК встановлено правові наслідки недійсності правочину. У ч.    1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч.    2 ст.    216 ЦК якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.
41.          Правові наслідки, передбачені ч.  1 та 2 ст. 216 ЦК, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.
42.          У ч. 3 ст. 228 ЦК передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.
43. Верховний Суд підкреслює, що зазначення лише позовної вимоги про визнання недійсними Договорів, як захист порушеного права не забезпечує поновлення порушеного права, адже не включає в себе наслідки визнання таких правочинів недійсними.
44. Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи (згідно абз. 2 ч. 5 ст. 215 ЦК таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів).
45. Верховний Суд вважає, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.
46. Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові (постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №925/642/19, від 06.04.2021 у справі №910/10011/19).
47.          Окрім цього, Верховний Суд вважає за необхідне надати оцінку твердженням прокурора про здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо обставин укладення оспорюваних Договорів і що рішення суду у цій справі є важливим для притягнення винних осіб до відповідальності.
48. У постанові від 30.06.2020 у справі №333/6816/17 Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків:
-          ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів позивача у цивільному процесі можливий за умови, що такі права, свободи чи інтереси справді порушені, а позивач використовує цивільне судочинство саме для такого захисту, а не з іншою метою;
-          не відповідатиме завданням цивільного судочинства звернення до суду з позовом, спрямованим на оцінювання доказів, зібраних в інших справах, на предмет їх належності та допустимості, або з метою створення підстав для звільнення від доказування в іншій справі (для встановлення у судовому рішенні обставин, які би не потрібно було надалі доказувати під час розгляду іншої справи);
-          недопустимим з огляду на завдання цивільного судочинства є ініціювання позовного провадження з метою оцінки обставин, які становлять предмет доказування у кримінальному провадженні, чи з метою створення поза межами останнього передумов для визнання доказу, отриманого у такому провадженні, неналежним або недопустимим.
49.          Враховуючи, що прокурору відомі факти порушення законодавства про публічні закупівлі, Верховний Суд не вважає за необхідне звертатися з окремою ухвалою щодо виявлених порушень в порядку передбаченому ст.246 ГПК». 

Окрему думку складено відповідно до ч. 3 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України.
Суддя                                         О.Кібенко