Постанова 
Іменем України 
16 вересня 2021року
м. Київ
Справа № 331/3059/20
Провадження №  51-2410 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
при секретарі                                    ОСОБА_4 , 
за участю прокурора                         ОСОБА_5 ,  
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                   № 12020080020001290 за обвинуваченням
                                                         ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у  м. Запоріжжя, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя  від 12 серпня 2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 80 годин громадських робіт,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Запорізького апеляційного суду від            5 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 жовтня 2020 року   ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 серпня 2020 року більш суворим, призначеним за даним вироком, призначено  остаточне покарання 1 рік обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено  від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік та покладено обов`язки згідно ст. 76 КК України.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 5 квітня 2021 року вищевказаний вирок залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_6 , визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше судимим за вчинення корисливого кримінального правопорушення, судимість за яке в установленому законом порядку не знята та не погашена, 4 серпня 2020 року, приблизно о 15 год. 25 хв., повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у торговому залі супермаркету «Варус», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд. 83/85, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з торгової полиці зазначеного супермаркету, намагався таємно викрасти майно, а саме одну пляшку текіли,  вартістю 263, 28 грн., яке належить ТОВ «Омега», сховавши її до себе в рюкзак, чим намагався спричинити ТОВ «Омега» матеріальну шкоду на вказану суму, але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету з викраденим товаром після проходження турнікету для входу покупців у супермаркет та в подальшому переданий працівникам поліції.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводи його апеляційної скарги, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України. В апеляційний скарзі прокурор зазначав про те, що відносно ОСОБА_6 є невиконаний вирок, яким він засуджений до покарання у виді громадських робіт, тобто, до покарання, яке належить відбувати реально, і до такого покарання застосування положень ст. 75 КК України не передбачено. Однак, апеляційний суд залишив без змін вирок місцевого суду, яким остаточно призначене покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів із застосуванням ст. 75 КК України, тим самим суд фактично звільнив засудженого від покарання у виді громадських робіт, які останній повинен відбувати реально. З цих підстав вважає, що апеляційним судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України. Вказує на те, що посилання суду апеляційної інстанції на постанову Верховного Суду від  5 листопада 2020 року у справі № 185/7034/19 є необґрунтованим, оскільки призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Зазначає, що суд не врахував правовий висновок Об’єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, який міститься у постанові від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 (провадження № 51-3600 кмо 20). Крім того, вважає, що апеляційний суд необґрунтовано визнав неспроможними доводи прокурора щодо незгоди із застосуванням до ОСОБА_6 інституту звільнення від покарання з випробуванням, оскільки судом не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії нетяжких, обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме вчинення корисливого злочину повторно, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду до суду надійшла заява від представника ТОВ «Омега» - ОСОБА_7 про розгляд даного провадження без його участі, покарання засудженому просить призначити на розсуд суду.
Прокурор частково підтримала доводи касаційної скарги прокурора. Вважала, що звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням не відповідає особі засудженого та меті покарання.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального  правопорушення, за який його засудженоу порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 15,  ч. 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя  від 12 серпня 2020 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. 
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у вчинені якого                    ОСОБА_6 визнано винуватим, вчинено ним 4 серпня 2020 року, тобто до постановлення вироку від 12 серпня 2020 року.
За приписами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими у частині 1 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами складання покарань, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Визначеними у ч. 1 ст. 70 КК України правилами призначення покарання при сукупності злочинів встановлено, що суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Вчинення ОСОБА_6 інкримінованого у даному провадженні злочину за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до ухвалення попереднього вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 серпня 2020 року, при призначенні покарання передбачає застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України для визначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, що правильно зробив суд першої інстанції.
Зазначені доводи були предметом перевірки і суду апеляційної інстанції, який належним чином їх перевірив та надав обґрунтовані відповіді, з якими погоджується колегія суддів касаційного суду.
Апеляційний суд вірно зазначив, що при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, кримінальним законом не заборонено застосування принципу поглинання менш суворого покарання, у даному випадку, у виді громадських робіт більш суворим - у виді обмеження волі. Доводи прокурора, які зводяться до неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку із наявністю попереднього вироку відносно ОСОБА_6 , та у зв`язку з чим необхідно останньому відбувати покарання у його реальному вимірі, є необґрунтованими. 
Кримінальний закон, з заявлених прокурором обставин, не містить обмеження щодо призначення покарання на підставі ч. 4  ст. 70 КК України із застосуванням                                     ст. ст. 75, 76 КК України.
Аналогічна ситуація була предметом розгляду і отримала відповідну правову позицію у постанові Верховного Суду від 5 листопада 2020 року, ухваленої у справі                                № 185/7034/19 (провадження 51-2405км20).
Встановлення тієї обставини, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, стає підставою для призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч. 1 та  ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинення менш суворого покарання більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань.
Таке правозастосування узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631 кмо19), щодо обов`язковості застосування вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність за умови, коли засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку.
Також слід враховувати що вирішення питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням із застосування ст. 75 КК України  можливе після визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.
Посилання прокурора в касаційній скарзі на неврахування при ухваленні рішень судами попередніх інстанцій правового висновку, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 15 лютого 2021 року (справа                  № 760/26543/17) як на підставу для скасування ухвали апеляційного суду у даному провадженні щодо ОСОБА_6 є неправильним, оскільки у зазначеній постанові сформовано правову позицію щодо застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України до відмінних від даної конкретної ситуації правових відносин.
Відповідно до вказаного висновку Об’єднаної палати, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про  відповідальність особи за  сукупністю  вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку,  і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання  з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.
У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , апеляційним судом обґрунтовано визнано неспроможними доводи прокурора про безпідставне застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, зазначивши про те, що вони фактично зводяться до наявності попереднього невиконаного вироку у виді громадських робіт. З урахуванням вчинення               ОСОБА_6 даного злочину до постановлення вироку від 12 серпня 2020 року та визначених ч. 4 ст. 70 КК України принципів призначення покарання, останні не визначають відмінних варіантів призначення покарання при одночасному застосуванні ст. 75 КК України.
Відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Призначене покарання не повинно мати на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно ст. 75 КК України, в редакції на час ухвалення вироку, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегією суддів, як вбачається із матеріалів кримінального провадження,  не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням із порушенням визначених законом загальних засад, та чи що покарання  є  м`яким.
Вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення за своєю класифікацією (ст.12 КК України) віднесено до нетяжких злочинів.
При призначенні ОСОБА_6 покарання судом належним чином виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України. Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі встановлені у провадженні обставини у сукупності, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі в межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України. Призначене покарання є достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Колегія суддів касаційного суду погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанції, вважаючи, що встановлені судом відомості про особу  ОСОБА_6 ; наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, та відсутність обставин, що його обтяжують; ставлення останнього  до скоєного, щире каяття; визнання провини, відсутність тяжких наслідків та повернення викраденого майна - дають достатні підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання у виді обмеження волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які були б підставами, передбаченими ст. 438 КПК України, для зміни чи скасування оскаржуваного судового  рішення у справі не встановлено, а тому в задоволенні  касаційної скарги прокурора  слід відмовити, а ухвалу апеляційного суду – залишити без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 5 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_8