Справа № 308/13075/17

П О С Т А Н О В А
Іменем України

        31 серпня 2021 року м. Ужгород

Закарпатської апеляційний суд у складі:
головуючої – судді Кожух О.А.,
суддів – Бисаги Т.Ю., Джуги С.Д.
за участі секретаря – Волощук В.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду від 20 квітня 2021 року (головуючий суддя Придачук О.А.) у справі за позовом ОСОБА_1 до комунального некомерційного підприємства «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу

в с т а н о в и в :

В грудні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду із даним позовом до Закарпатського обласного клінічного онкологічного диспансеру, правонаступником якого було залучено Комунальне некомерційне підприємство «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради.
Позов мотивовано тим, що 13.12.2017 головним лікарем ЗОКОД Русин А.В. виданий наказ № 360/к «Про звільнення ОСОБА_1 », згідно якого його звільнено з посади лікаря-хірурга-онколога абдомінального відділення ЗОКОД з 13.12.2017 за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених трудовим договором. З указаним наказом він не згідний, вважає його протиправним, а звільнення незаконним, проведеним з грубим порушенням норм та вимог трудового законодавства. Зазначає, що 17.10.2017 головним лікарем ЗОКОД ОСОБА_2 виданий наказ № 279/к «Про догану», згідно якого йому та ще трьом особам оголошено догану за халатне відношення до функціональних обов`язків та відсутність знань директивних документів, а саме наказу МОЗ України від 14.02.2012 № 110 «Про затвердження норм первинної облікової документації та Інструкції щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я незалежно від форм власності підпорядкування». 24.11.2017 головним лікарем ЗОКОД видано наказ № 317/к «Про догану лікарю ОСОБА_1 », згідно якого йому оголошено догану знову ж таки за порушення вищевказаного наказу МОЗ № 110. Позивачем зазначалось, що такі накази він оскаржує в судовому порядку. 
Позивач вказував, що підставою для звільнення у наказі № 360/к від 13.12.2017 зазначено порушення того ж самого наказу МОЗ № 110, яке полягало у нібито суттєвих недоліках у веденні медичної документації – карти стаціонарного хворого №5031 пацієнта ОСОБА_3 . 
Зазначаючи, що умовою звільнення за п.3 ст. 40 КЗпП України є факт повторного здійснення працівником протиправної винної дії після того як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше, позивач вказував, що медична документація на хворого ОСОБА_3 велася з серпня по 19.09.2017 (дата смерті ОСОБА_3 ) - у період, що передував видачі обох наказів про догану, а тому будь-які порушення, виявлені у цій документації не можуть утворювати систематичне невиконання трудових обов`язків, оскільки вони вчинені до, а не після застосування доган, а тому не можуть бути підставою для звільнення за п.3 ст. 40 КЗпП України.
Згідно уточнених позовних вимог, у зв`язку з реорганізацією відповідача, позивач просив: - наказ головного лікаря Закарпатського обласного клінічного онкологічного диспансеру від 13.12.2017 № 360/к «Про звільнення ОСОБА_1 » визнати протиправним та скасувати, поновивши ОСОБА_1 з 13.12.2017 на посаді, яку він займав до звільнення – лікаря-хірурга-онколога абдомінального відділення; - зобов`язати КНП «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради виплатити ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за весь час вимушеного прогулу; - допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та виплати на його користь середньомісячної заробітної плати за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 20 квітня 2021 року задоволено частково.
Скасовано наказ головного лікаря Закарпатського обласного клінічного онкологічного диспансеру від 13.12.2017 № 360/к «Про звільнення ОСОБА_1 » та поновлено ОСОБА_1 на посаді лікаря – хірурга – онколога абдомінального відділення, яку він займав до звільнення, з 13.12.2017.
Стягнуто з комунального некомерційного підприємства «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 47625,54 грн (сорок сім тисяч шістсот двадцять п`ять грн. 54 коп.).
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді лікаря – хірурга – онколога абдомінального відділення, яку він займав до звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Вирішено питання щодо судових витрат.
В решті позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Вважаючи, що рішення суду ухвалено з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить рішення суду в частині поновлення позивача на посаді лікаря хірурга-онколога абдомінального відділення, яку він займав до звільнення, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 47625,54 грн - скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовну вимогу про стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу задовольнити повністю, та зобов`язати відповідача Комунальне некомерційне підприємство «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради виплатити ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 13.12.2017, а також просить визнати позивача таким, якого було звільнено за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпПУ.
Вважає, що місцевим судом не враховано той факт, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року не з вини працівника, тому відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпПУ, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Вказує, що з моменту заміни сторони відповідача у новій установі відсутнє абдомінальне відділення і поновити позивача на посаді лікаря-хірурга-онколога, яку він займав до звільнення - неможливо, а тому, відповідно до вимог ст. 240-1 КЗпПУ, орган, який розглядає трудовий спір, повинен визнати працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 ст. 40 цього Кодексу. І на такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені ст. 49-3 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».
Заслухавши суддю-доповідача, позицію представників сторін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , крім оскарження рішення суду першої інстанції, ухваленого за його позовною заявою, просить визнати його таким, якого було звільнено за п. 1 ч.1 ст.40 КЗпПУ. Однак, з матеріалів справи вбачається, що така вимога не заявлялась в суді першої інстанції ні в позовній заяві, ні в заяві про зміну предмета позову від 26.02.2020 (а.с.187 «А»). 
В той же час, колегія суддів зазначає, що статтею 240-1 КЗпП України визначено, що орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу, у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації. Встановлено, що рішенням Закарпатської обласної ради «Про створення Комунального некомерційного підприємства «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради від 26.09.2019 №1576 створено юридичну особу публічного права – Комунальне некомерційне підприємство «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради шляхом реорганізації в результаті перетворення юридичної особи публічного права – комунального закладу «Закарпатський обласний клінічний онкологічний диспансер».
Таким чином, підстав для застосування положень ст. 240-1 КЗпП України у суду першої інстанції не було. 
При цьому також апеляційним судом встановлено, що наказом директора Комунального некомерційного підприємства «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради Русина А.В. №94/К від 05 травня 2021 року «Про виконання рішення суду» скасовано наказ «Про звільнення ОСОБА_1 ». Також визначено внести відповідний запис до трудової книжки; лікарю-хірургу-онкологу ОСОБА_1 приступити до роботи з 05 травня 2021 року; провести оплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 у межах суми за один місяць 3968,80 грн.; інспектору ВК Гряділь В.К. визначити робоче місце, ознайомити з посадовою інструкцією; інспектору з ОП провести ввідний інструктаж з охорони праці ОСОБА_1 (а.с. 233 том 1).
       Рішення суду першої інстанції в частині визнання незаконним наказу про звільнення позивача сторони по справі не оскаржували, тому, з огляду на положення ч. 1 ст. 367 ЦПК України, рішення місцевого суду в цій частині не є предметом перевірки апеляційним судом.
       Що стосується позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.
       Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , згідно з наказом головного лікаря Закарпатського обласного клінічного онкологічного диспансеру № 360/к від 13 грудня 2017 року, був звільнений з посади лікаря-хірурга-онколога абдомінального відділення з 13 грудня 2017 року, за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором (ст. 40 п. 3 КЗпП України) (а.с.4 том 1).
       Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі відповідачем не оскаржувалось. 
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норму права, яка передбачає, у випадку поновлення працівника на роботі, прийняти рішення про виплату йому середнього заробітку. Разом з цим, місцевий суд, визначаючи період, за який підлягає стягненню середній заробіток, помилково виходив з того, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід здійснити саме в межах однорічного періоду.
       У відповідності до вимог частини 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
Оскільки позивача було звільнено з роботи 13 грудня 2017 року, день звільнення є останнім робочим днем ОСОБА_1 , а його вимушений прогул тривав з 14 грудня 2017 року.
З позовом до суду ОСОБА_1 звернувся 22 грудня 2017 року, тобто в межах установленого ст. 233 КЗпП України строку. 
       Згідно протоколу автоматизованого розподілу справи від 26.12.2017 головуючим у справі було визначено суддю Дергачову Н.В. (а.с.9 т. 1) Провадження у справі було відкрито Ужгородським міськрайонним судом 29.12.2017. 
Розгляд справи неодноразово відкладався як за клопотанням сторін, так і у зв`язку із зміною складу суду. 
Так, згідно протоколу автоматизованого розподілу справи від 17.12.2018, в зв`язку із закінченням повноважень судді Дергачової Н.В., головуючим у справі було визначено суддю Малюка В.М. (а.с.115 т. 1)
Оскільки судом було задоволено заяву представника відповідача про відвід судді Малюку В.М. (а.с.170-171 т.1), протоколом автоматизованого розподілу справи від 02.09.2019 головуючим у справі було визначено суддю Придачука О.А. (а.с.173 т. 1).
Також справа двічі відкладалась за клопотаннями сторони позивача з підстав зайнятості захисника в інших судових засіданнях (а.с.110 та а.с.132 т. 1), за клопотаннями сторони відповідача - двічі - у зв`язку з неможливістю прибути в судове засідання представника (а.с.121, а.с.148 т. 1), та двічі у зв`язку з неможливістю прибути в судове засідання директора КНП «Закарпатський протипухлинний центр» – Русина А.В. (а.с.158, а.с.194-195 т. 1); у зв`язку із залученням судом до участі у справі правонаступника відповідача (а.с.184-185 т. 1); оголошенням перерви за клопотанням представника відповідача для надання суду додаткових документів до справи, а саме довідки про доходи (а.с.205-211 т.1); у зв`язку із витребуванням за ініціативою суду штатного розпису КНП «Закарпатський протипухлинний центр» (а.с.214 – 215 т. 1).
       Аналізуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги є підставними, а висновок суду про стягнення на користь позивача середнього заробітку за вимушеного прогулу за один рік є помилковим, оскільки суперечить нормам матеріального закону, адже з матеріалів справи не вбачається, що справа розглядалась більше одного року з вини ОСОБА_1 . 
       Системний аналіз приписів статті 235 КЗпП України вказує на те, що скасування наказу про звільнення працівника автоматично тягне за собою поновлення його на роботі та вирішення питання щодо відшкодування останньому середнього заробітку.
       Відповідний правовий висновок міститься і в постанові Верховного Суду від 04 березня 2020 року у справі № 758/9164/16-ц.
       Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), та стягується з моменту звільнення до моменту винесення судового рішення про поновлення на роботі.
       З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
       Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
       Суд апеляційної інстанції, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходить з розміру середньоденної заробітної плати позивача, яка визначена довідкою Комунального некомерційного підприємства «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради від 14 грудня 2020 року №73. Вказаною довідкою встановлено, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 187,51 грн. (а.с.211 т.1). Розмір середньоденної заробітної плати визнається позивачем, а його розрахунок не викликає сумнівів у суду, оскільки проведений згідно з положеннями Порядку та приймається за основу при проведенні підрахунку загальної суми середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу позивача.
       Розрахунковий період за який підлягає виплаті середньомісячна заробітна плата слід визначити з 14 грудня 2017 року (наступний день після звільнення) по 20 квітня 2021 року (день ухвалення рішення Ужгородського міськрайонного суду про поновлення на роботі). Вказаний період, відповідно до листів профільного мінісрства про розрахунок норми тривалості робочого часу у відповідному році, складає 837 робочих днів: з 14 грудня 2017 рік – 11 робочих днів; 2018 рік – 250 робочих днів; 2019 рік – 250 робочих днів; 2020 рік – 251 робочий день; з січня 2021 року по 20 квітня 2021 року – 75 робочих днів.
 
Відтак, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 14 грудня 2017 по 20 квітня 2021 року становить 156 945,87 грн (837 днів х 187,51 грн.)
 
Зважаючи на викладене, через неправильне застосування норм матеріального права, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, рішення місцевого суду слід змінити, стягнувши на користь позивача середній заробіток за весь час його вимушеного прогулу. 
Таким чином апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає до часткового задоволення.
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
Оскільки апеляційним судом матеріальна вимога позивача задоволена, до стягнення підлягає сума 156 945,87 грн, тому сума судового збору у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції в розмірі 1569,46 грн підлягає стягненню з відповідача на користь держави, оскільки при поданні позовної заяви судовий збір позивач не сплачував. 
Ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 07.07.2021 про залишення апеляційної скарги без руху було попередньо визначено суму судового збору за подання апеляційної скарги в мінімальному розмірі - 617,60 грн, який позивачем було сплачено. 
У зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції загалом підлягала до сплати сума судового збору в розмірі 2354,19 грн (1569,46 х 150%=2354,19), з яких 617,60 грн. підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, а різниця в розмірі 1736,59 грн (2354,19-617,60=1736,59) підлягає стягненню з відповідача на користь держави. 
Керуючись ст. 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ст.376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Ужгородського міськрайонного суду від 20 квітня 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – змінити, визначивши суму середнього заробітку, яка підлягає стягненню з комунального некомерційного підприємства «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради (88000, м. Ужгород, вул. Бродлаковича, 2, код ЄДРПОУ: 01992147) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за час вимушеного прогулу в розмірі 156 945 (сто п`ятдесят шість тисяч дев`ятсот сорок п`ять) грн. 87 коп., з утриманням з цієї суми податків й інших обов`язкових платежів.
В іншій частині рішення залишити без змін.
Стягнути з комунального некомерційного підприємства «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради на користь ОСОБА_1 617,60 грн у відшкодування судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги. 
Стягнути з комунального некомерційного підприємства «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради на користь держави судовий збір у розмірі 3306,05 грн, з якого: 1569,46 грн у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції та 1736,59 грн у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, за наступними платіжними реквізитами:
Отримувач коштів: ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106  
Код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783
Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП)
Рахунок отримувача: UA908999980313111256000026001
Код класифікації доходів бюджету: 22030106
Призначення платежу: судовий збір стягнутий з комунального некомерційного підприємства «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради на користь держави, за рішенням №308/13075/17.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційну скаргу на постанову апеляційного суду може бути подано безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повне судове рішення складено 07 вересня 2021 року.

Головуюча:                        Судді: