ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" липня 2021 р.                                  Справа № 910/2831/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шапрана  В.В.
суддів:            Андрієнка  В.В. 
          Буравльова  С.І. 
 
секретар                      Місюк О.П.
за участю 
представників:           позивача за первісним позовом - Мартиненко О.В.
                                   відповідача-1 за первісним позовом - не з`явилися
                                   відповідача-2 за первісним позовом - ОСОБА_1 
                                   третьої особи - Баранецька М.Р.
розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень"
на рішення Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 (повне рішення складено 31.03.2021)
у справі №910/2831/20 (суддя - Ярмак О.М.)
за позовом Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень"
до: 1. Міжгосподарського будівельного об`єднання "Агробуд";
2. ОСОБА_2 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Акціонерне товариство "Укртрансгаз"
про солідарне стягнення заборгованості
за зустрічним позовом ОСОБА_2 
до Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень"
про визнання неукладеним договору поруки.

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2020 року Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" звернулося з позовом до Міжгосподарського будівельного об`єднання "Агробуд" та   ОСОБА_2 про солідарне стягнення 278554,13 грн гарантійної суми та 9745,18 грн пені за договором банківської гарантії №15343/18-ГВ від 08.08.2018 та договором поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок виплати позивачем, як гарантом за договором банківської гарантії, гарантійної суми на письмову вимогу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" у зв`язку з невиконання відповідачем-1 договірних зобов`язань за договором №1808000364 від 21.08.2018, у Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" виникло право регресної вимоги до солідарних боржників: відповідача-1, як принципала за договором банківської гарантії, та ОСОБА_2 , як поручителя принципала по договору поруки, укладеним в забезпечення договору банківської гарантії. Також за прострочення виконання основного зобов`язання позивачем нараховано до стягнення з відповідачів 9745,18 грн пені.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.03.2020 відкрито провадження у справі №910/2831/20, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.
Відповідачем-2 подано до суду відзив на позовну заяву, а також клопотання про призначення комплексної технічної експертизи документів та почеркознавчої експертизи.
Також 15.05.2020 відповідач-2 подав до суду зустрічну позовну заяву з вимогами до Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" про визнання недійсним договору поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018 з підстав підроблення підпису ОСОБА_2 на вказаному правочині.
Зустрічний позов мотивовано тим, що під час укладення спірного правочину недотримано принцип вільного волевиявлення учасника правочину, договір підписано неуповноваженою особою, що свідчить про недійсність договору, а також тим, що договір поруки не породжує жодних правових наслідків для його сторін.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.05.2020 зустрічний позов прийнято для спільного розгляду разом з первісним позовом.
Ухвалою від 04.06.2020 у справі №910/2831/20 призначено судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, та зупинено провадження до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи з експертної установи. На вирішення експертів судом поставлено наступні питання:
1) чи виконані підписи від імені ОСОБА_2 в договорі про надання банківської гарантії №15343/18-ГВ від 08.08.2018 тією особою, від імені якої він зазначений, чи іншою особою?
2) чи виконані підписи від імені ОСОБА_2 в договорі поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018 тією особою, від імені якої він зазначений, чи іншою особою?
24.09.2020 до Господарського суду міста Києва від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшли матеріали справи та висновок судових експертів.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.09.2020 поновлено провадження у справі №910/2831/20 та призначено підготовче засідання.
26.10.2020 представником відповідача-2 подано заяву про зміну предмету зустрічного позову, відповідно до якої ОСОБА_2 заявлено вимогу про визнання неукладеним договору поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018 у зв`язку з тим, що останній не підписував вказаний правочин, що підтверджується висновком експерта.
У підготовчому засіданні 15.12.2020, розглянувши заяву відповідача-2 про зміну предмету позову, судом ухвалено прийняти її до розгляду, про що зазначено у протоколі судового засідання.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 (повне рішення складено 31.03.2021) у справі №910/2831/20 у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено повністю. Також вказаним рішенням стягнуто з Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" на користь ОСОБА_2 29200,00 грн витрат на професійну правничу допомогу адвоката та 13075,20 грн витрат, пов`язаних з проведенням експертизи.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду в частині відмови у задоволенні первісного позову, в частині встановлення факту неукладення договору поруки та покладення витрат на професійну правничу допомогу адвоката і витрат, пов`язаних з проведенням експертизи та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог. Також позивач просить покласти витрати на професійну правничу допомогу адвоката в суді першої інстанції та витрати, пов`язані з проведенням експертизи, на ОСОБА_2 .
Апеляційна скарга Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" мотивована тим, що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення неправильно застосовано норми матеріального права, порушено приписи процесуального законодавства, а також тим, що рішення ухвалено за умови невідповідності висновків, викладених у ньому, встановленим обставинам справи.
Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" в апеляційній скарзі вказує на помилковість висновків суду першої інстанції з приводу того, що позивачем за первісним позовом не надано доказів та не доведено належними засобами доказування обставин, якими він обґрунтовує заявлені вимоги, а саме виникнення належних підстав для виплати гарантійної суми на користь бенефіціара у розмірі 278554,73 грн та підстави вимагати у відповідачів відшкодування її в порядку зворотної вимоги.
Також скаржник вказує на те, що висновок суду першої інстанції стосовно того, що договір поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018 є неукладеним і не породжує жодних наслідків для його сторін, не узгоджується з наявними у матеріалах справи доказами. При цьому, на переконання скаржника, за відсутності поруки надання банківської гарантії є неможливим, оскільки банк завжди вимагає забезпечення виконання зобов`язань за договором про надання банківської гарантії.
Також скаржник зазначає, що у висновку експерта зазначається про непідписання ОСОБА_2 договору поруки №15343/18-ГВ від 08.08.2018, однак спірним правочином є договір поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018.
Насамкінець, скаржник посилається на незаконність стягнення з Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" на користь ОСОБА_2 29200,00 грн витрат на професійну правничу допомогу адвоката та 13075,20 грн витрат, пов`язаних з проведенням експертизи, оскільки відповідачу-2 відмовлено у задоволенні зустрічного позову.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 06.05.2021 апеляційну скаргу у справі №910/2831/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Пашкіна С.А., Андрієнко В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №910/2831/20, призначено її до розгляду на 15.06.2021, а також встановлено іншим учасникам справи строк на подання відзивів на апеляційну скаргу п`ятнадцять днів з дня отримання копії ухвали.
28.05.2021 від Акціонерне товариство "Укртрансгаз" надійшли письмові пояснення.
31.05.2021 від ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач-2 просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Міжгосподарське будівельне об`єднання "Агробуд", у свою чергу, не скористалося правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.
На електронну адресу суду 11.06.2021 представником ОСОБА_2 подано клопотання про перенесення судового засідання.
На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/2249/21 від 14.06.2021 у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/2831/20.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2021 апеляційну скаргу у справі №910/2831/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2021 справу №910/2831/20 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.06.2021 клопотання представника ОСОБА_2 задоволено та відкладено розгляд справи до 13.07.2021.
У призначене судове засідання 13.07.2021 з`явилися представники позивача і відповідача-2 за первісним позовом та третьої особи і надали пояснення по суті апеляційної скарги. Натомість, представник відповідача-1 за первісним позовом не з`явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.
Суд зазначає, що копію ухвал про відкриття апеляційного провадження та відкладення розгляду справи надіслано судом на адресу місцезнаходження Міжгосподарського будівельного об`єднання "Агробуд": 04159, м. Київ, вул. Сім`ї Кульженків, буд. 35. Проте, поштове відправлення з копією ухвали про відкриття апеляційного провадження повернулося на адресу суду з відміткою "адресат відсутній за вказаною адресою". Також відповідачем-1 не отримано копію ухвали про відкладення розгляду справи, що підтверджується інформацією з інтернет-ресурсу Укрпошти за трекінг-номером поштового відправлення 0411634857974.
Відповідно до ч. 7 ст. 120 ГПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Згідно з п. 4 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.
Отже, апеляційний суд зазначає, що Міжгосподарське будівельне об`єднання "Агробуд" належним чином повідомлялося про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.
Згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.
При цьому, відповідно до ч. 11 вказаної статті суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Разом з цим, як було зазначено вище, відповідач-1 належним чином повідомлений про розгляд апеляційної скарги та, у свою чергу, не повідомив суд про причини неявки у судове засідання уповноваженого представника. Отже, неявка у судове засідання представника Міжгосподарського будівельного об`єднання "Агробуд" не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача-2 та третьої особи, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.
Зі встановлених місцевим господарським судом обставин даної справи убачається, що 08.08.2018 між Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" (гарант) та Міжгосподарським будівельним об`єднанням "Агробуд" (принципал) підписано договір банківської гарантії №15343/18-ГВ, відповідно до п. 1.1 якого гарант надає за заявою принципала банківську гарантію в забезпечення виконання договору про закупівлю робіт "Ремонт будівель і споруд ГРС УМГ "Харківтрансгаз" (Завершальні будівельні роботи)", що буде укладений між Акціонерним товариством "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Харківтрансгаз" (бенефіціар) та принципалом, який став переможцем конкурсних торгів на закупівлю, що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій тендерного комітету бенефіціара №167_2 від 02.08.2018. Гарантія видається гарантом у вигляді банківської гарантії забезпечення виконання договору №15343/18-ГВ на суму 278554,73 грн.
Строк дії гарантії встановлено до 01.10.2019 включно (п. 1.2 договору).
Відповідно до п. 2.2 договору належне виконання принципалом зобов`язань по цьому договору забезпечується неустойкою, передбаченою даним договором, та порукою    ОСОБА_2 .
Згідно з п. 3.1 договору гарант має право вимагати від принципала відшкодування всіх витрат (включаючи, але не обмежуючись наступними): сум, фактично сплачених гарантом бенефіціару у порядку та у випадках, передбачених гарантією; збитків, включаючи реальні збитки, упущену вигоду та збитки від інфляційних процесів; судових витрат, понесених гарантом за гарантією.
У п. 3.4.1 договору сторони погодили, що протягом 2 банківських днів з моменту сплати гарантом грошових коштів по гарантії на вимогу бенефіціара (або на виконання рішення суду) та отримання від гаранта відповідної вимоги принципал зобов`язується відшкодувати гаранту в повному обсязі всі витрати.
Згідно положень п. 4.2 договору у разі порушення принципалом строків відшкодування гаранту витрат по гарантії, передбачених п. 3.4.1 даного договору, принципал сплачує гаранту пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожний день прострочення.
Також Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" стверджує, що 08.08.2018 з метою забезпечення виконання принципалом зобов`язань по договору про надання банківської гарантії №15343/18-ГВ від 08.08.2018 між позивачем, як гарантом/кредитором, та ОСОБА_2 , як поручителем, укладено договір поруки №15343/18-ГВ-П, за умовами якого принципал та поручитель виступають солідарними боржниками.
Судом встановлено, що 10.08.2018 позивачем видано безвідкличну та безумовну банківську гарантію №15343/18-ГВ (забезпечення виконання договору) на суму 278554,73 грн зі строком дії до 01.10.2019 включно.
27.09.2019 позивач отримав від Акціонерного товариства "Укртрансгаз" через банк бенефіціара письмову вимогу №2101вих-19-2331 від 23.09.2019 за банківською гарантією №15343/18-ГВ від 10.08.2018 про сплату впродовж 5 банківських днів грошових коштів у розмірі 278554,73 грн у зв`язку із неналежним виконанням принципалом своїх зобов`язань по договору №1808000364 від 21.08.2018, забезпечених банківською гарантією, а саме п. 3.3 договору: виконання підрядних робіт протягом 150 календарних днів з дня надання дозволу на початок виконання робіт, але не пізніше 30.06.2019 та виконання робіт з обов`язковим дотриманням погодженого із замовником графіку виконання робіт.
04.10.2019 позивач на вказану вимогу перерахував на користь бенефіціара 278554,73 грн оплати по гарантії №15343/18-ГВ від 10.08.2019, доказом чого є наявна у матеріалах справи копія платіжного доручення №228292.
08.10.2019 та 12.12.2019 позивач надіслав Міжгосподарському будівельному об`єднанню "Агробуд" повідомлення-вимогу про отримання письмової вимоги по банківській гарантії та про сплату гаранту гарантованої суми у розмірі 278554,73 грн, а також повторну вимогу про відшкодування фактично понесених витрат. Вказані вимоги залишено відповідачем-1 без задоволення.
Окрім цього, 12.12.2019 позивач надіслав письмову вимогу до поручителя про виконання зобов`язання за договором поруки №15343/18-ГВ-П.
Звертаючись до суду з первісним позовом, Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" вказувало на факт невиконання відповідачем-1, як принципалом, своїх зобов`язань по договору про надання банківської гарантії №15343/18-ГВ від 08.08.2018, які були забезпечені відповідачем-2 на підставі договору поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018. За вказаними правочинами відповідачі виступають солідарними боржниками. Оскільки банк виплатив на користь бенефіціара гарантійну суму, то він отримав право зворотної вимоги на її відшкодування за рахунок боржника на підставі ст. ст. 555, 569 Цивільного кодексу України.
Заперечуючи проти задоволення позову, відповідач-2 посилався на недійсність договору про надання банківської гарантії №15343/18-ГВ від 08.08.2018, оскільки ОСОБА_2 , перебуваючи на посаді голови правління Міжгосподарського будівельного об`єднання "Агробуд" станом на час підписання договору про надання банківської гарантії та договору поруки №15343/18-ГВ-П від 08.10.2018, вказані правочини не підписував, приміщення банку 08.08.2018 не відвідував, печатки на договорі банківської гарантії не проставляв. Про наявність зазначених договорів ОСОБА_2 стало відомо після отримання у березні 2020 року позову Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" у даній справі.
Обґрунтовуючи зустрічний позов (у редакції заяви про зміну предмету зустрічного позову) відповідача-2 вказував на те, що договір поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018 є неукладеним. Вказане підтверджується висновком судово-почеркознавчої експертизи, відповідно до якого підпис від імені ОСОБА_2 виконано іншою особою.
Місцевий господарським суд, ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні первісного та зустрічного позовів прийшов до висновку, що Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" не надано доказів та не доведено належними засобами доказування обставин щодо виникнення належних підстав для виплати гарантійної суми на користь бенефіціара у розмірі 278554,73 грн, а саме не надано доказів на підтвердження та встановлення факту порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією.
При цьому, місцевим господарським судом також встановлено, що оскільки договір поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018, на підставі наявності якого позивачем заявлено вимоги про солідарне стягнення боргу, підписаний іншою особою, а не ОСОБА_2 , і доказів висловлення волі та вчинення будь-яких дій вказаною особою щодо визнання факту його укладення/схвалення матеріали справи не містить, зазначений договір є неукладеним і не породжує жодних наслідків для його сторін.
Також за висновком суду, вимоги за зустрічним позовом не підлягають задоволенню з підстав обрання позивачем неефективного способу захисту порушеного права, яке, фактично, судом поновлено шляхом встановлення при розгляді первісного позову факту, що договір поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018 є неукладеним.
Насамкінець, місцевий господарський суд на підставі того, що спір виник внаслідок неправильних дій Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень", з огляду на приписи ч. 9 ст. 129 ГПК України, поклав витрати ОСОБА_2 на професійну правничу допомогу та витрати, пов`язані з проведенням експертизи, на позивача за первісним позовом.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" оскаржує рішення суду у даній справі в частині відмови у задоволенні первісного позову, в частині встановлення факту неукладення договору поруки та в частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу адвоката і витрат, пов`язаних з проведенням експертизи. Отже, рішення Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 переглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частинами 1, 3 та 5 ст. 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.
У відповідності до положень ст. ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства
Стаття 200 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визначає, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.
Відповідно до ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Статтею 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.
Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 ЦК України).
Відповідно до ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
У випадку ж, якщо гарант вирішив здійснити виплату за гарантією, то: обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії (ст. 566 ЦК України).
Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником (ч. 1 ст. 569 ЦК України).
Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою правління Національного банку України №639 від 15.12.2004, зокрема, п. 11 ч. 3 розділу І визначено, що належне представлення - представлення документів за гарантією/контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії/контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія/контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії/контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями/контргарантіями.
Відповідно до п. 9 ч. 3 розділу І вказаного положення гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку
Згідно з ч. 36 розділу V положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.
Як вірно зазначено місцевим господарським судом, з аналізу вищенаведених нормативних приписів чинного законодавства вбачається, що при вирішенні спору про існування обов`язку принципала виплачувати в порядку регресу гаранту сплачену ним бенефіціару суму за гарантією, у предмет доказування входить також дослідження наявності чи відсутності виникнення у самого гаранта відповідного обов`язку з виплати, тобто, чи мав місце гарантійний випадок - порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.
Одержана вимога/повідомлення бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії, натомість якщо суд встановить відсутність умов порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, недостовірність пред`явленої вимоги та/або порушення (недотримання) кредитором умов гарантій, то у такому разі підстави для сплати банком гарантійної суми та відповідно регресний обов`язок принципала та його поручителя також відсутні.
Разом з цим, всупереч вказаних вимог позивачем за первісним позовом не надано доказів та не доведено належними засобами доказування обставин, якими він обґрунтовує заявлені вимоги, а саме виникнення належних підстав для виплати гарантійної суми на користь бенефіціара у розмірі 278554,73 грн та підстави вимагати у відповідачів відшкодування її в порядку зворотної вимоги.
Позивач за первісним позовом та третя особа не надали суду будь-яких доказів на підтвердження та встановлення факту порушення зобов`язання принципалом станом на момент отримання вимоги, забезпеченого гарантією, а саме: порушення/невиконання умов п. 3.3 договору №1808000364 від 21.08.2018 (невиконання підрядних робіт протягом 150 календарних днів з дня надання дозволу на початок виконання робіт, але не пізніше 30.06.2019 та виконання роботи з обов`язковим дотриманням погодженого із замовником графіку виконання робіт).
Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з правовою поліцією, викладеною у постанові Верховного Суду від 31.03.2021 у справі № 910/17942/19, обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.
При вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією, в предмет доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №910/20306/17).
Також у наведеній постанові касаційного суду зазначено, що у випадку, коли виникає судовий спір і суд встановить відсутність умов порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, недостовірність пред`явленої вимоги та/або порушення (недотримання) кредитором умов гарантій, у такому разі підстави для задоволення позову відсутні, навіть якщо банком-гарантом попередньо у позасудовому порядку приймалось рішення про те, що вимога кредитора відповідає умовам гарантії і підлягає задоволенню.
Відтак, вищезазначене спростовує доводи апелянта щодо помилковості висновків суду першої інстанції, що Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" не надано доказів та не доведено належними засобами доказування обставин, якими він обґрунтовує заявлені вимоги, а саме виникнення належних підстав для виплати гарантійної суми на користь бенефіціара у розмірі 278554,73 грн та підстави вимагати у відповідачів відшкодування її в порядку зворотної вимоги.
Також колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського про неукладеність договору поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018.
Відповідно до п. 5.4 договору поруки №15343/18-ГВ-П сторони погодили, що він набуває чинності з моменту його підписання сторонами, але в у будь-якому разі не раніше дати набуття чинності банківською гарантією забезпечення виконання зобов`язання №15343/18-ГВ.
При цьому, згідно з п. 6.1 договору про надання банківської гарантії №15343/18-ГВ, він набуває чинності з моменту підписання обома сторонами та діє до дати проведення повного взаєморозрахунку між сторонами за умови відсутності будь-яких вимог до гаранта з боку бенефіціара після закінчення строку дії гарантії.
Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частиною 3 ст. 203 ЦК України передбачено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
Згідно з ч. 2 ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.
Статтями 15 та 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду.
Частина 2 ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України встановлюють такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).
Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.
Згідно з ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до ст. ст. 180 та 181 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбаченому законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами.
Згідно зі ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
У випадку оспорювання самого факту укладення правочину, такий факт може бути спростований не шляхом подання окремого позову про недійсність правочину, а під час вирішення спору про захист права, яке позивач вважає порушеним шляхом викладення відповідного висновку про неукладеність спірних договорів у мотивувальній частині судового рішення.
При цьому, правочин, який не вчинено (договір, який не укладено) не підлягає визнанню недійсним. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 145/2047/16-ц.
Судом першої інстанції встановлено, що на підтвердження укладення договору про надання банківської гарантії №15343/18-ГВ від 08.08.2018, на підставі якого видано банківську гарантію №15343/18-ГВ від 10.08.2018, позивачем за первісним позовом долучено до матеріалів справи копію вказаного правочину, підписаного банком в особі начальника Київського регіонального відділення ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" Іскрицького В.В. з однієї сторони, та Міжгосподарським будівельним об`єднанням "Агробуд" в особі голови правління Дятленка В.А., який діяв на підставі статуту, з іншої сторони, та скріпленого печатками обох сторін.
Також позивачем надано копію договору поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018, підписаного банком в особі начальника Київського регіонального відділення ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" Іскрицького В.В. з однієї сторони, та ОСОБА_2 , як фізичною особою.
З метою з`ясування обставин справжності підпису ОСОБА_2 на вказаних правочинах, які є підставою заявлених первісних позовних вимог, судом було призначено судово-почеркознавчу експертизу.
Відповідно до висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №18137/18138/20-32 від 11.09.2020, підписи від імені ОСОБА_2 , які містяться у договорі про надання банківської гарантії №15343/18-ГВ від 08.08.2018, у рядках: "Голова Правління __Дятленко Василь Андрійович", "Принципал __" та договорі поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018 у рядках: "Поручитель ____", "Поручитель ОСОБА_2 " - виконані рукописним способом без попередньої технічної підготовки та застосування технічних засобів, виконані не ОСОБА_2 , а іншою особою.
Таким чином, оскільки договір поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018, на підставі факту наявності якого позивачем заявлено вимоги про солідарне стягнення заборгованості, підписаний іншою особою, а не ОСОБА_2 , і доказів висловлення волі та вчинення будь-яких дій вказаною особою щодо визнання факту його укладення/схвалення матеріали справи не містить, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку про те, що він є неукладеним та не породжує жодних юридичних наслідків для його сторін.
Стосовно доводів скаржника про те, що у висновку експертів мова йде про договір поруки №15343/18-ГВ від 08.08.2018, а не договір поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018, колегія суддів звертає увагу на наступне.
На сторінці 8 у 3 абзаці висновку експертів №18137/18138/20-32 зазначено, що на дослідження надані: договір про надання банківської гарантії №15343/18-ГВ від 08.08.2018 на 2 аркушах та договір поруки №15343/18-ГВ від 08.08.2018 на 2 аркушах, які підшито до матеріалів господарської справи №910/2831/20 (а. с. 52-55). При цьому, у матеріалах даної справи, а саме у 2 томі, а. с. 52-55 міститься саме спірний договір поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018.
Тому, апеляційний суд зазначає, що за відсутності у матеріалах справи іншого договору поруки, у висновку експертів допущено описку, а експертне дослідження проводилося саме по договору поруки №15343/18-ГВ-П від 08.08.2018. За наведених обставин, апеляційний суд відхиляє вищевикладені доводи скаржника.
Отже, місцевий господарський суд, належним чином дослідивши правовідносини сторін та обставини справи, прийшов до правомірного висновку стосовно відсутності підстав для стягнення заборгованості за банківською гарантією, а відтак і задоволення первісного позову.
Щодо доводів позивача за первісним позовом про незаконність стягнення з Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" на користь ОСОБА_2 29200,00 грн витрат на професійну правничу допомогу адвоката та 13075,20 грн витрат, пов`язаних з проведенням експертизи.
У відзиві на первісну позовну заяву відповідачем-2 заявлено клопотання про покладення на позивача 15000,00 грн витрат на оплату послуг професійної правничої допомоги адвоката. У додаткових поясненнях до відзиву учасник справи також заявив клопотання про покладення на позивача 29200,00 грн витрат на професійну правничу допомогу та 13075,20 грн витрат, пов`язаних із залученням експертів та проведенням експертизи.
Відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
Згідно з ч. ч. 3 та 4 ст. 126 ГПК України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Місцевим господарським судом встановлено, що на підтвердження понесених судових витрат у заявленому розмірі 29200,00 грн відповідач-2 долучив до матеріалів справи наступні докази:
- копії договорів №08/07-2019 про консультування та надання юридичної допомоги від 08.07.2019 та №09/07-2020 від 09.07.2020, укладених між адвокатом Пльоткою П.Ю. та Дятленком В.А.;
- копії ордера серія КС №749913 від 08.07.2019, виданого адвокатом Пльоткою П.Ю., який здійснює адвокатську діяльність індивідуально на підставі договору про надання правової допомоги №08/07-2019 від 08.07.2019, на представлення інтересів позивача у Господарському суді міста Києва; свідоцтва №1111 від 25.11.2011 про право на заняття адвокатською діяльністю;
- копії акту №1 здачі-приймання юридичних послуг від 26.10.2020 за договором №09/07-2020 від 09.07.2020 на суму 29200,00 грн вартості наданих послуг із переліком наданих послуг, кількістю витраченого часу та їх вартості;
- копію квитанції про прибутковий касовий ордер №14 від 26.10.2020 на суму 29200,00 грн.
Згідно з ч. 8-9 та 14 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
У випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору (ч. 9 ст. 129 ГПК України).
Відповідно до висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 22.04.2021 у справі №911/50/20, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Згідно з позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 11.05.2021 у справі №910/11720/19, у розумінні положень ч. 5 ст. 126 ГПК України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи. її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт.
Суд, враховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.
Загальне правило розподілу судових витрат визначене в ч. 4 ст. 129 ГПК України. Разом з цим, у ч. 5 наведеної норми визначено критерії, керуючись якими суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.
Зокрема, відповідно до ч. 5 ст. 129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.
При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.
Випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, встановленого ч. 4 ст. 129 ГПК України, визначені також положеннями ч. ч. 6, 7 та 9 ст. 129 цього кодексу.
Судом першої інстанції вірно враховано, що у акті №1 від 29.10.2020 визначено перелік наданих послуг, які були реально надані відповідачу-2, що підтверджується матеріалами справи.
Окрім цього, судом також взято до уваги рівень складності юридичної кваліфікації правовідносин у справі, обсяг та обґрунтованість підготовлених та поданих до суду адвокатом документів, їх значення для спору та те, що адвокатом Пльоткою П.Ю. здійснювалось представництво інтересів відповідача-2 в Господарському суді міста Києва, про що свідчать наявні у матеріалах справи протоколи судових засідань та заяви по суті справи.
Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень", у свою чергу, не надано доказів на підтвердження порушення критерію реальності та розумності наданих відповідачу-2 послуг професійної правничої допомоги, їх неспівмірності з ціною позову та обсягом проведених адвокатом робіт, клопотання про зменшення заявленого розміру не заявлялось.
Враховуючи співрозмірність винагороди за адвокатські послуги у розмірі 29200,00 грн з обсягом наданих послуг, складність справи, доведеність факту надання відповідних послуг, за відсутності заперечень позивача та заяви про зменшення розміру заявлених витрат, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про наявність підстав для покладення на Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" понесених відповідачем-2 витрат на оплату послуг адвоката у розмірі 29200,00 грн.
При цьому, судом зазначено, що заявлений розмір витрат на оплату послуг адвоката також включає вартість послуг адвоката щодо подання зустрічного позову, у задоволенні якого відмовлено, однак, з огляду на приписи ч. 9 ст. 129 ГПК України та надавши правову кваліфікацію правовідносинам сторін, судом першої інстанції вірно покладено понесені судові витрати на позивача у зв`язку його неправильними діями.
Окрім цього, апеляційний суд також вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду щодо покладення на Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" 13075,20 грн витрат, пов`язаних із залученням експертів та проведенням експертизи.
Як убачається з матеріалів справи, експертиза проводилася на вимогу відповідача-2 (позивача за зустрічним позовом) з метою спростування заявленого позову Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень". Складений висновок експерта правомірно взято до уваги судом, як належний доказ на підтвердження вимог зустрічного позову та спростування вимог первісного позову. Отже, понесені витрати відповідача-2 на оплату експертизи правомірно покладено на Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень".
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 у справі №910/2831/20 прийнято з повним та усебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" не підлягає задоволенню.
У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 у справі №910/2831/20 залишити без змін.
3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень".
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 23.07.2021.

Головуючий суддя                                                            В.В. Шапран 

Судді                                                                                В.В.Андрієнко

                                                                                С.І. Буравльов