ПОСТАНОВА 
Іменем України

03 серпня 2021 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 388/938/20
провадження № 22-ц/4809/1088/21 

       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: 
       Мурашка С.І. (головуючий, суддя-доповідач), Карпенка О. Л., Чельник О.І.
       за участі секретаря - Діманової Н.І.,
учасники справи:
       позивач - ОСОБА_1 ,
       відповідачі - Акціонерне товариство «Українська залізниця», Регіональна філія «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»,
       розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Долинського районного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2021 року у складі судді Баранського Д.М. і        
В С Т А Н О В И В:
       В серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Укрзалізниця»), Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» та просив:
-визнати незаконним та скасувати наказ № 122/ОС від 06.04.2020;
-поновити його в Регіональній філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» на посаді монтера колії третього розряду в дев`ятий околодок ст.Тимково;
-допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку;
-стягнути на свою користь з АТ «Укрзалізниця» та Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.04.2020 до дня поновлення на роботі.
-стягнути на свою користь з АТ «Укрзалізниця» та Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» моральну шкоду в розмірі 50 000 грн.
Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 працював в Регіональній філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» монтером колії.
Наказом від 06.04.2020 № 122/ОС позивача було звільнено з роботи у зв`язку з появою на роботі в нетверезому стані.
Позивач вважає, що наказ про звільнення був виданий безпідставно, а саме звільнення є незаконним, необґрунтованим та неправомірним.
Зокрема, 01.04.2020 о 7 год. 45 хв. ОСОБА_1 приїхав на роботу на станцію Тимкове в селі Богданівка Долинського району для отримання наряду.
Отримавши наряд, він вирушив до визначеного місця роботи для виконання завдання, а перед тим як приступити до його виконання йому повинні були провести інструктаж.
З бригадиром, який в той день повинен був проводити інструктаж у ОСОБА_1 були напружені стосунки, а під час інструктажу в них виникла суперечка, після якої бригадир погрожував звільненням за статтею та в телефонному режимі викликав відділ кадрів.
Після приїзду працівників, останні говорили неприємні речі та висували безпідставні звинувачення, що принизило ОСОБА_1 не тільки як працівника, а і як людину в цілому.
Позивач пропонував надати письмові пояснення, однак йому було відмовлено.
В той день ОСОБА_1 зранку пив заспокійливі ліки, у зв`язку з тим, що раніше перебував у зоні АТО, а вказані настойки приймає відповідно до інструкцій для застосування лікарського засобу, яка кожна в своєму складі містить 70% спирту.
Після повідомлення відділом кадрів, що позивач там більше не працює, о 12:00 год. він від`їхав, заспокоївся, викликав поліцію і наполягав на медичному огляді для підтвердження того факту, що він був тверезий, після чого приїхали два представники поліції, відвезли останнього у відділок поліції, а потім до лікарні, так як позивач наполягав на проведені відбору зразку крові з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння. 
Вже будучи в приймальному відділені ОСОБА_1 написав письмову згоду, однак йому було повідомлено, що лікар на карантині, через що не є можливим здійснити у відбір крові та порадили їхати на медичний огляд до м. Кропивницького. 
Через відсутність фінансової можливості та зважаючи, що тоді був карантин, позивач самостійно доїхати до міста Кропивницького для відповідного обстеження не мав змоги. 
В свою чергу, представники відповідача, які були тоді у приймальному відділені КИП «Долинська ЦРЛ» не зробили нічого для того щоб такі аналізи були у нього відібрані у м. Кропивницькому.
Наступного дня ОСОБА_1 викликали до керівника, в кабінеті якого вже були бригадир, відділ кадрів, голова профкому. 
Керівник ставив питання бригадиру та позивачу, однак під час надання останнім пояснень, керівник перебивав позивача, предвзято, нецензурно та у грубій формі говорив, після чого ОСОБА_1 поїхав до дому.
Позивач вважає, що причина звільнення не відповідає обставинам справи, оскільки алкогольні напої він не вживав і встані алкогольного сп`яніння не був.
Незаконні дії відповідачів, якими ОСОБА_1  було позбавлено гарантованого Конституцією України права на працю та можливості заробляти собі на життя, призвели до моральних переживань останнього, а тому він оцінює завдану моральну шкоду в розмірі 50 000,00 грн.
Рішенням Долинського районного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що доведеним є факт, що 01 квітня 2020 року ОСОБА_1 перебував на роботі з ознаками алкогольного сп`яніння, зокрема мав сильний запах алкоголю з порожнини рота, нестійку позу, порушення мови, різку зміну забарвлення шкіряного покриву обличчя, поведінку, яка не відповідає обстановці.
Суд першої інстанції вважав, що позивачем не надано жодних доказів, які спростовують його появу на робочому місці з ознаками алкогольного сп`яніння, а доводи, що відображені у змісті позову, повністю спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.
З огляду на викладене суд дійшов висновку, що відповідачами надано достатньо належних, допустимих та достовірних доказів, що свідчать про наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з посади за п. 7 ст. 40 КЗпП України, а відтак його позов є необґрунтованим і в його задоволенні слід відмовити.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Долинського районного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2021 року та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим, винесеним з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Позивач зазначає, що ніхто, не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а звинувачення не можуть ґрунтуватися на припущеннях.
Докази та пояснення свідків, які суд першої інстанції взяв до уваги, є суперечливими, недостовірними та недопустимими.
Зокрема, акти, на які посилався суд першої інстанції не містять інформації, що вони складались в присутності позивача, що ОСОБА_1 пропонували підписати їх або, що він відмовився від підпису на них.
ОСОБА_1 не відмовлявся проходити медичне обстеження, а навіть наполягав на цьому, однак ні направлення, ні будь-якого іншого документу для самостійного проходження такого обстеження надано не було.
Відеозапис, який був взятий судом першої інстанції до уваги є неналежним, недопустимим та недостатнім доказом фіксування подій, оскільки не містить необхідних реквізитів електронного доказу.
Крім того, під час перегляду наданого відповідачем відео, було чутно сигнал, який замінював деякі слова, що свідчить про те, що відео піддавалось обробці чи будь-яким іншим змінам.
Крім того, 26.10.2020 рішенням Долинського районного суду Кіровоградської області було визнано протиправною та скасовано постанову серії ГАА № 329328, винесену 1 квітня 2020 року інспектором СРПП Долинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області про визнання винним ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 с. 178 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді попередження. 
В 2017 році позивачу було оголошено догану на підставі наказу №11ЧК 03-04/04 від 16.01.17, однак 04.07.2017 було видано наказ № ПЧК 03-04/32 про зняття догани з ОСОБА_1 , після чого і змінилось відношення бригадира.
Крім того, позивач зазначає, що бригадир колії ОСОБА_2 з початку робочого дня провів цільовий інструктаж, допустив до роботи позивача і жодних зауважень у нього не було. 
У рішенні суду першої інстанції вказано, що свідок ОСОБА_3 у своїх показаннях не зміг категорично стверджувати, що ОСОБА_1 саме у момент виявлення його на роботі з ознаками алкогольного сп`яніння не мав таких ознак, проте позивачем до матеріалів справи було надано копію заяви ОСОБА_3 , в якій він зазначав, що ОСОБА_1 01.04.2020 будучи на роботі з 07:45 год до 09:00 год не перебував в стані алкогольного сп`яніння, а був тверезий, що в судовому засіданні, ОСОБА_3 підтвердив своїми показами.
Відзиву на апеляційну скаргу не надходило, що згідно вимог ч. 3 ст. 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду оскарженого судового рішення.
В судовому засіданні апеляційного суду проведеного в режимі відеоконференції представник позивача адвокат Мельник О.М. підтримала доводи апеляційної скарги, представник АТ «Укрзалізниця» Пашко С.Г. заперечував проти доводів апеляційної скарги.
Представник Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» в судове засідання не з`явивився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення з судовою повісткою.
Відповідно до положень частини першої статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Оскільки відповідач про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, суд вирішив розглянути справу без його участі, що відповідає положенням статті 372 ЦПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у встановлених статтею 367 ЦПК України межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.
Судом першої інстанції встановлено, що з 27 серпня 2003 року ОСОБА_1 було прийнято на роботу до структурного підрозділу Одеської залізниці.
Наказом № 411-ос від 02 липня 2012 року ОСОБА_1 переведено з цього ж дня на посаду монтера колії 3 розряду околотку № 9 (ст. Тимкове) відокремленого структурного підрозділу Долинська дистанція колії № 23.
Наказом № 122-ОС від 06 квітня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади монтера колії 3 розряду підрозділу «Долинська дистанція колії» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» згідно з п. 7 ст. 40 КЗпП України за появу на роботі в нетверезому стані.
Актом № 1 від 01 квітня 2020 року, що складений за участю ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_2 , відсторонено ОСОБА_1 до кінця робочого дня від виконання трудових обов`язків внаслідок перебування на робочому місці з ознаками алкогольного сп`яніння або подібному стані.
Згідно зі змістом акта № 2 від 01 квітня 2020 року, що складений за участю ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_2 , виявлено у ОСОБА_1 ознаки алкогольного сп`яніння, що виражалось у сильному запаху алкоголю з порожнини рота, нестійкості пози, порушення мови, вираженому тремтінні пальців рук, різкої зміни забарвлення шкіряного покриву обличчя, втрати орієнтації, поведінці, яка не відповідає обстановці.
Відповідно до акта № 3 від 01 квітня 2020 року, що складений за участю ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_2 , цим актом засвідчено, що незважаючи на доручення начальника щодо надання до кінця робочого дня монтером колії ОСОБА_1 особистого пояснення з приводу появи 01 квітня 2020 року на робочому місці в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_1 надати його відмовився.
Такого ж змісту та щодо таких самих обставини цими ж особами складено акт № 1 від 02 квітня 2020 року.
Доповідною запискою бригадира колії ОСОБА_2 від 01 квітня 2020 року повідомлено начальника ОСОБА_8 про виявлення цього ж дня о 10.00 годині при перевірці дотримання виробничої дисципліни працівника 9 околотку бригади № 2 ст. Тимкове майстра колії 3 розряду ОСОБА_1 на робочому місці в стані алкогольного сп`яніння, що виражається у запаху алкоголю з порожнини рота, нестійкості пози, порушення мови, різкої зміни забарвлення шкіряного покриву обличчя, поведінці, яка не відповідає обстановці.
Про цей факт ОСОБА_2 на ім`я ОСОБА_8 також подано рапорти.
За змістом акта від 01 квітня 2020 року за участю ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_2 , ОСОБА_1 відмовився отримати листа № 147 від 01 квітня 2020 року щодо надання до відділу кадрів Долинської дистанції колії особистого пояснення про перебування 01 квітня 2020 року на робочому місці в стані алкогольного сп`яніння, самовільно залишив робоче місце, пішов у невідомому напрямку.
Наказом Долинської дистанції колії № 341 від 01 квітня 2020 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи до кінця робочої зміни без збереження заробітної плати.
Актом № 4 від 01 квітня 2020 року за участю ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_2 , підтверджується оголошення ОСОБА_1 змісту наказу про відсторонення його від роботи, з яким він попередньо відмовився знайомитись.
Факт появи на роботі ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння був предметом обговорення на оперативній нараді, про що свідчить протокол від 02 квітня 2020 року. За цим протоколом ОСОБА_1 усно надав пояснення з приводу появи на робочому місці у стані сп`яніння, а письмового пояснення не надав. За результатами оперативної наради вирішено звільнити його з посади за п. 7 ст. 40 КЗпП України.
02 квітня 2020 року за № 148 начальником Долинської дистанції колії ОСОБА_8 внесено подання голові виборного органу первинної профспілкової організації ОСОБА_9 про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за появу на роботі у стані алкогольного сп`яніння згідно з п. 7 ст. 40 КЗпП України.
Випискою засідання профспілкового комітету Долинської дистанції колії № 53 від 02 квітня 2020 року підтверджується надання дозволу на звільнення ОСОБА_1 за появу на робочому місці у стані алкогольного сп`яніння згідно з п. 7 ст. 40 КЗпП України.
З матеріалів справи також слідує, що 01 квітня 2020 року ОСОБА_1 надав у поліції заяву про згоду пройти медичне обстеження на алкогольне сп`яніння за власним бажанням, після взяття в нього крові.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано жодних доказів, які спростовують його появу на робочому місці з ознаками алкогольного сп`яніння, а відповідачами надано достатньо належних, допустимих та достовірних доказів, що свідчать про наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з посади за п. 7 ст. 40 КЗпП України.
Проте з такими висновками суду першої інстанції погодитися не можна, з огляду на таке.
Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав і обов`язків цивільного характеру.
Стаття 15 ЦК України та частина перша статті 4 ЦПК України передбачають право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Припинення трудового договору може мати місце лише з підстав, передбачених законодавством (стаття 3 КЗпП України). 
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Частиною першою статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуючись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з статтею 139 КЗпП України, працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Частиною першою статті 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:
1) догана;
2) звільнення.
Дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника (частина перша статті 147-1 КЗпП України).
Порядок застосування дисциплінарних стягнень передбачений статтею 149 КЗпП України.
Відповідно до вказаної статті, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
Згідно з пунктом 7 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.
Пленум Верховного Суду України в постанові від 6 листопада 1992 року роз`яснив судам, що звільнення на підставі пункту 7 частини 1 статті 40 КЗпП України є дисциплінарним звільненням, тому воно повинно проводитись з додержанням правил і порядку застосування дисциплінарних стягнень.
Одночасно Пленум звернув увагу судів на те, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння в будь-який час робочого дня, незалежне від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов`язки. Для працівника з ненормованим робочим днем час знаходження на роботі понад встановленої його загальної тривалості вважається робочим.
Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів (стаття 27 ЦПК України), яким суд має дати відповідну оцінку (пункту 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 9 листопада 1992 pоку).
Звільнення за появу на роботі в стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп`яніння застосовується до працівника незалежно від того, чи притягався він раніше до дисциплінарної відповідальності та чи вживались до нього заходи громадського стягнення. 
Власник або уповноважений ним орган вправі звільнити працівника за цією підставою і при одноразовому порушенні трудової дисципліни, дотримуючись при цьому порядку і строків накладення дисциплінарних стягнень.
Таким чином, власник може розірвати трудовий договір у разі появи працівника на роботі у нетверезому стані. Підставою для звільнення працівника є сам факт появи на робочому місці і у робочий час у нетверезому стані. Такий факт може встановлюватися не лише спеціальним обстеженням з використанням відповідних технічних засобів, а й будь-якими іншими доказами, допустимими з точки зору процесуального права. Між тим, обов`язок доведення факту появи працівника на роботі у нетверезому стані лежить на власнику.
Відповідно до пункту 1.7 наказу Міністерства охорони здоров`я СРСР від 08 вересня 1988 року № 694 «Про заходи з подальшого вдосконалення медичного освідування для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння» та пункту 2 Тимчасової інструкції про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння, затвердженої Міністерством охорони здоров`я СРСР від 01 вересня 1988 року № 06-14/33-14, медичний огляд для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння робиться в спеціалізованих кабінетах наркологічних дипансерів (відділень) лікарями психіатрами-наркологами або в лікувально-профілактичних установах лікарями психіатрами-наркологами і лікарями інших спеціальностей, що пройшли підготовку.
Частиною 1 статті 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктів 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
А відповідно до частини 2 цієї статті, у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.
Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1  працював на посаді монтера колії 3-го розряду околодку № 9 ст. Тимково Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укразалізниця», що підтверджується копією трудової книжки НОМЕР_1 (том 1 а.с. 21-24) та наказом № 411-ос від 02 липня 2012 року відокремленого структурного підрозділу Долинська дистанція колії № 23 (том 1 а. с. 67).
Наказом № 122-ОС від 06 квітня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади монтера колії 3 розряду підрозділу «Долинська дистанція колії» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» згідно з п. 7 ст. 40 КЗпП України за появу на роботі в нетверезому стані (том 1 а.с. 69).
Підставами винесення оскаржуваного наказу стали наступні документи.
Актом № 1 від 01 квітня 2020 року, що складений за участю ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_2 , відсторонено ОСОБА_1 до кінця робочого дня від виконання трудових обов`язків внаслідок перебування на робочому місці з ознаками алкогольного сп`яніння або подібному стані (том 1 а.с. 82).
Згідно акта № 2 від 01 квітня 2020 року, що складений за участю ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_2 , виявлено у ОСОБА_1 ознаки алкогольного сп`яніння, що виражалось у сильному запаху алкоголю з порожнини рота, нестійкості пози, порушення мови, вираженому тремтінні пальців рук, різкої зміни забарвлення шкіряного покриву обличчя, втрати орієнтації, поведінці, яка не відповідає обстановці (том 1 а.с. 83).
Відповідно до акта № 3 від 01 квітня 2020 року, що складений за участю ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_2 , цим актом засвідчено, що незважаючи на доручення начальника щодо надання до кінця робочого дня монтером колії ОСОБА_1 особистого пояснення з приводу появи 01 квітня 2020 року на робочому місці в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_1 надати його відмовився (том 1 а. с. 76). 
Такого ж змісту та щодо таких самих обставини цими ж особами складено акт № 1 від 02 квітня 2020 року (том 1 а.с. 78).
Доповідною запискою бригадира колії ОСОБА_2 від 1 квітня 2020 року повідомлено начальника ОСОБА_8 про виявлення цього ж дня о 10.00 годині при перевірці дотримання виробничої дисципліни працівника 9 околотку бригади № 2 ст. Тимкове майстра колії 3 розряду ОСОБА_1 на робочому місці в стані алкогольного сп`яніння, що виражається у запаху алкоголю з порожнини рота, нестійкості пози, порушення мови, різкої зміни забарвлення шкіряного покриву обличчя, поведінці, яка не відповідає обстановці (том 1 а. с. 79).
Про цей факт ОСОБА_2 на ім`я ОСОБА_8 також подано рапорти (том 1 а.с. 80, 81).
За змістом акта від 01 квітня 2020 року за участю ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_2 , ОСОБА_1 відмовився отримати листа № 147 від 01 квітня 2020 року щодо надання до відділу кадрів Долинської дистанції колії особистого пояснення про перебування 01 квітня 2020 року на робочому місці в стані алкогольного сп`яніння, самовільно залишив робоче місце, пішов у невідомому напрямку (том 1 а.с. 146).
Наказом Долинської дистанції колії № 341 від 01 квітня 2020 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи до кінця робочої зміни без збереження заробітної плати (том 1 а.с. 143).
Актом № 4 від 01 квітня 2020 року за участю ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_2 , підтверджується оголошення ОСОБА_1 змісту наказу про відсторонення його від роботи, з яким він попередньо відмовився знайомитись (том 1 а. с. 148).
Факт появи на роботі ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння був предметом обговорення на оперативній нараді, про що свідчить протокол від 2 квітня 2020 року. За цим протоколом ОСОБА_1 усно надав пояснення з приводу появи на робочому місці у стані сп`яніння, а письмового пояснення не надав. За результатами оперативної наради вирішено звільнити його з посади за п. 7 ст. 40 КЗпП України (том 1 а. с. 72).
02 квітня 2020 року за № 148 начальником Долинської дистанції колії ОСОБА_8 внесено подання голові виборного органу первинної профспілкової організації ОСОБА_9 про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за появу на роботі у стані алкогольного сп`яніння згідно з п. 7 ст. 40 КЗпП України (том 1 а.с. 70).
Випискою засідання профспілкового комітету Долинської дистанції колії № 53 від 2 квітня 2020 року підтверджується надання дозволу на звільнення ОСОБА_1 за появу на робочому місці у стані алкогольного сп`яніння згідно з п. 7 ст. 40 КЗпП України (том 1 а. с. 71).
Водночас, матеріалами справи підтверджується, що в акті № 2 від 01 квітня 2020 року, на який посилався суд першої інстанції, зазначено, що ОСОБА_1 від направлення на медичне обстеження на стан алкогольного сп`яніння не відмовився (том 1 а.с. 83, 143).
Матеріалами справи також підтверджується, що згідно листа Долинського відділу поліції ГУ Національної поліції у Кіроворадській області від 06.04.2020, в ході проведення перевірки за змістом звернення ОСОБА_4 було встановлено, що ОСОБА_1 , який на час розгляду обіймав посаду монтера колії Долинської дистанції колії, був виявлений керівництвом за місцем роботи з явними ознаками алкогольного сп`яніння, після чого об 11 годині 10 хвилин самовільно залишив місце роботи та в подальшому приміщення Долинської ЦРЛ, куди прибув добровільно для проведення процедури освідування на стан алкогольного сп`яніння (том 1 а.с. 84, 153).
Копією заяви, поданої ОСОБА_1 до Долинського відділу поліції ГУ Національної поліції у Кіроворадській від 01.04.2020, підтверджується, що позивач згоден пройти медичне обстеження на алкогольне сп`яніння за власним бажанням після взяття у нього крові (том 1 а.с. 109).
Заява аналогічного змісту була подана АТ «Укразалізниця», копію якої було долучено до пояснень (том 1 а.с. 149).
Факт того, що позивач не відмовлявся від прогодження медичного обстеження на перевірку вмісту алкоголю в крові, не заперечувався сторонами в судовому засіданні апеляційного суду.
Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з частиною першою статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є зокрема Конвенція Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII (далі - Конвенція).
Згідно із статтею 4 вказаної Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом статті 4 цієї Конвенції тягар доведення законної підстави для звільнення лежить на роботодавцеві, а отже, висновок суду апеляційної інстанції про те, що позивач не довів, що шкода завдана підприємству не з його вини, не може бути підставою для відмови у задоволення позову, такий висновок суперечить принципу розподілу тягаря доказування у трудових справах.
Виходячи із змісту норм чинного законодавства, суд дійшов висновку, що нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, які повинні оцінюватись судом в своїй сукупності на предмет належності та допустимості.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції посилався на акти, складені працівниками відповідача та рапорти.
Водночас, судом першої інстанції було залишено поза увагою, що матеріалами справи підтверджується, що позивач заперечував факт свого нетверезого стану та виявив бажання пройти медичне обстеження.
Обстеження відповідно до вимог проведення медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння не проводилося.
З урахуванням заперечень позивача стан алкогольного сп`яніння (рівень алкоголю в крові) можна було визначити тільки спеціальними засобами та особою, яка має медичну освіту.
Тому, акти, на які послався суд першої інстанції як на доказ підтвердження нетверезого стану ОСОБА_1 не можуть будти достатніми, адже особи, що підписали та склали акти, не є фахівцями в галузі медицини, а тому вони не могли кваліфіковано і правильно оцінити стан позивача і могли помилятися вважаючи, що позивач вживав алкогольні напої та знаходився в стані алкогольного сп`яніння, адже вказаний стан міг буди викликаний вживанням медикаментів.
У відповідальних осіб відповідача була можливість провести ОСОБА_1 медогляд на стан алкогольного сп`яніння, але вони обмежилися лише складанням актів та рапортів.
Помилковими є посилання суду першої інстанції про те, що позивачу пропонувалось поїхати в м. Кропивницький для медичного обстеження, адже матеріали справи доказів на підтвердження вказаних обставин не містять.
Крім того, суд першої інстанції надав оцінку і прийняв як доказ відеозапис з місця події, який надано відповідачем.
Статтею 100 ЦПК України визначено, що електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.
Однак, надане відповідачем відео не може вважатися належним та достатнім доказом фіксування відповідних подій, оскільки даний доказ не відповідає вимогаам ст. 100 ЦПК України та не містить необхідних реквізитів електронного доказу, як то фіксації дати та часу зйомки, місця події, тощо.
Суд першої інстанції, вирішуючи спір, внаслідок неправильної оцінки наданих сторонами доказів дійшов помилкового висновку про відстуність підстав для задоволення позову, адже відповідачем не доведено належними та допустимим доказами, що позивач 01.04.2020 перебував на роботі в нетверезому стані, а обов`язок доведення такого факту лежить саме на ньому та враховуючи, що відповідно до ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
З урахуванням викладеного, наказ виробничого підрозділу «Долинська дистанція колії» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про припинення трудового договору ОСОБА_1 № 122/ОС від 06 квітня 2020 року є незаконним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на попередній роботі, на посаді монтера колії третього розряду в дев`ятий околодок станції Тимково Регіональній філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», з виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу по день ухвалення рішення про його поновлення на роботі, що відповідає вимогам ст. 235 КЗпП України.
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до підпункту «л» пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок), цей Порядок застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
Згідно із абзацом 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 Порядку визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.
Згідно довідки виданої Долинською станцією колії (том 1, а.с. 96), нарахована заробітна плата за лютий і березень 2020 року (два останні місяці перед звільненням) становить 25 240,81 (11 826,41+13414,40) грн і з урахуванням 54 робочих днів у зазначений період, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 467,42 грн.
Позивач звільнений з роботи з 06 квітня 2020 року, а тому починаючи з 07 квітня 2020 року по дату ухвалення рішення суду про поновлення позивача на роботі, становить 330 робочих днів.
Враховуючи, що середньоденна заробітна плата позивача становила 467,42 грн, на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 154 249,39 грн, який обрахований без утримання податків та інших обов`язкових платежів.
Статтею 237-1 КЗпП України передбачено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Пленум Верховного Суду України у п.4 постанови № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди (немайнової) шкоди» роз`яснив, що у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.
Враховуючи характер та обсяг, заподіяних душевних і психічних страждань, які довелося зазнати позивачу внаслідок неправомірного звільнення, суд вважає, що звільненням позивача з роботи йому завдано моральної шкоди, а тому, з урахуванням обставини справи та засад розумності і справедливості, на його користь підлягає стягненню 5 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Крім того, матеріалами справи підтверджується, що звертаючись до суду з позовом позивач зазначив відповідачамиАкціонерне товариство «Українська залізниця» та Регіональну філію «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».
Відповідно до частини першої статті 47 ЦПК України здатність особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов`язки в суді (цивільна процесуальна дієздатність) мають фізичні особи, які досягли повноліття, а також юридичні особи.
Згідно з положеннями статті 48 ЦПК України сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач. Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава.
Юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді (стаття 80 Цивільного кодексу України).
Юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення (частина перша статті 89 ЦК України).
Відповідно до частини першої та третьої статті 95 ЦК України філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій. Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення.
Аналіз зазначених норм свідчить, що філія не може бути стороною у справі, оскільки немає процесуального статусу юридичної особи, а наслідком пред`явлення позову до філії, яка не є юридичною особою, є відмова у задоволенні позову з підстав неналежного складу осіб.
Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 серпня 2019 року у справі № 459/258/18, Першої судової палати Касаційного цивільного суду  від 14 листопада 2018 року у справі № 457/683/15, Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 липня 2019 року у справі № 189/763/16-ц.
Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Регіональна філія «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на має статусу юридичної особи, а є відокремленим підрозділом Акціонерного товариства «Українська залізниця».
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що належним відповідачем в справі є саме Акціонерне товариство «Українська залізниця».
Тому в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» необхідно відмовити, оскільки позивачем пред`явлено позов до філії підприємства, яке в силу положень статті 95 ЦК України не є юридичною особою, а, отже, не наділене цивільною процесуальною дієздатністю, у зв`язку з чим не може виступати стороною у цивільному процесі відповідно до статті 47 ЦПК України.
Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права відповідно до п.1,3,4 ч.1, п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
       Керуючись ст.ст. 374,375,376,381-384 ЦПК України, суд 

П О С Т А Н О В И В :

       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Долинського районного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2021 року скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариствао «Українська залізниця» задовольнити частково.
         Визнати незаконним та скасувати наказ виробничого підрозділу «Долинська дистанція колії» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про припинення трудового договору ОСОБА_1 № 122/ОС від 06 квітня 2020 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді монтера колії третього розряду в дев`ятий околодок станції Тимково Регіональній філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», з 07 квітня 2020 року.
Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (ЄДРПОУ 40075815) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 154 249 (сто п`ятдесят тисяч двісті сорок дев`ять) грн 39 коп, а також 5 000 (п`ять тисяч) грн на відшкодування моральної шкоди.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
В задоволенні позовних вимог до Регіональна філія «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» відмовити.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених ст. 389 ЦПК України.
       Повний текст постанови складено 12.08.2021.

Головуючий суддя                                                 С. І. Мурашко 

Судді                                                                 О. Л. Карпенко

О.І. Чельник