ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/20260/20                                                                   Суддя (судді) першої інстанції: Амельохін В.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  08 липня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Мельничука В.П., Оксененка О.М., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 березня 2021 року адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,

ВСТАНОВИВ

У поданій до суду в серпні 2020 р. позовній заяві ОСОБА_1 зазначав, що у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком його було звільнено з посади прокурора військової прокуратури Деснянського гарнізону Центрального регіону України. 
Разом з тим, постановою Верховного Суду вирок скасовано, а кримінальне провадження згодом закрито за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення.
За таких обставин, він звернувся Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону із заявою у якій просив скасувати наказ про звільнення та поновити його на займаній посаді.
Стверджуючи, що відповідач незаконно не поновив його на посаді, ОСОБА_1 просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової прокуратури Центрального регіону України щодо не поновлення його на посаді прокурора військової прокуратури Деснянського гарнізону Центрального регіону України;
- визнати протиправним та скасувати наказ військового прокурора Центрального регіону України № 106 о/с від 20.08.2019 р.;
- поновити його на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав;
- поновити його на посаді прокурора Військової прокуратури Деснянського гарнізону Центрального регіону України з 20.08.2019 р.;
- стягнути з військової прокуратури Центрального регіону України середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.10.2019 р. по день ухвалення рішення у справі.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 березня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Військової прокуратури Центрального регіону України, яка полягає у не поновленні ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Деснянського гарнізону Центрального регіону України у місячний термін з дня звернення (13.07.2020 р.). Поновлено позивача на посаді прокурора військової прокуратури Деснянського гарнізону Центрального регіону України з 13 липня 2020 року та стягнуто на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 липня 2020 року по 31 березня 2021 року у розмірі 153  500 грн. 67 коп. В іншій частині позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального права, просить скасувати згадане рішення в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити у цій частині постанову, якою стягнути на його користь 222  194 грн. 34 коп.
Так, ОСОБА_1 стверджує, що при обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд безпідставно виходив із кількості робочих днів, оскільки довідку про розмір заробітної плати видано виходячи із календарних днів.
Вказуючи на допущені, на думку Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, судом порушення норм чинного матеріального та процесуального законодавства, що призвело до постановлення неправильного судового рішення, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Зокрема, відповідач зазначає, що у період з 21.08.2019 р. по 30.09.2020 р. позивач перебував у розпорядженні військового прокурора Центрального регіону України та особисто подав рапорт щодо повернення у розпорядження Міністра оброни України.
На думку скаржника наведене підтверджує намір позивача звільнитись з органів прокуратури за власним бажанням.
Апелянт стверджує, що він може бути відповідачем за вимогами про відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону не проводила відносно ОСОБА_1 слідчі дії  та не розглядала справу щодо нього.
Відповідач звертає увагу на те, що позивач може бути поновлений виключно на тій посаді, з якої його було звільнено. Водночас, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» із Закону України «Про прокуратуру» виключено усі правові норми щодо статусу військових прокурорів, а на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора можуть бути переведені лише особи, які успішно пройшли атестацію.
Насамкінець, відповідач стверджує, що позивачем пропущено строки звернення до суду.
Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.
Судом попередньої інстанції встановлено, що наказом військового прокурора Центрального регіону України № 4 о/с від 14.01.2016 р. ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора військової прокуратури Деснянського гарнізону Центрального регіону України.
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 07.03.2019 р. у справі №753/22602/16-к позивача визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України позивача звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 12.08.2019 р. вирок Дарницького районного суду міста Києва від 07.03.2019 р. залишено без змін.
Згідно наказу № 106 о/с від 20.08.2019 р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Деснянського гарнізону Центрального регіону України з 20 серпня 2019 р. та зараховано у розпорядження військового прокурора Центрального регіону України для вирішення питання щодо повернення військовослужбовця у розпорядження Міністра оборони України на підставі ст.ст. 11, 17, підпункту 5 пункту 1 статті 51, ст. 56 Закону України «Про прокуратуру», п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Постановою Верховного Суду від 29.01.2020 р. у справі №753/22602/16-к вирок Дарницького районного суду міста Києва від 07.03.2019 р. та ухвалу Київського апеляційного суду від 12.08.2019 р. щодо ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. 
Ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 27.04.2020 р. обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 42016000000000616 від 29.02.2016 р. за звинуваченням позивача у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК України повернуто прокурору.
Постановою прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Спеціалізованої прокуратури у сфері нагляду за кримінальними провадженнями про військові злочини та у сфері оборонно-промислового комплексу Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020 р. кримінальне провадження № 42016000000000616 за підозрою ОСОБА_1 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК України, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
13.07.2020 р. позивач звернувся до військового прокурора Центрального регіону України із заявою у якій просив скасувати наказ № 106 о/с від 20.08.2019 р. та поновити  його на посаді прокурора військової прокуратури Деснянського гарнізону Центрального регіону України.
Листом № 11-403вих-20 від 28.07.2020 р. Військова прокуратура Центрального регіону України повідомила позивача про те, що наказ про його звільнення прийнято на законних підставах і підстави для поновлення на посаді відсутні, оскільки Закон України «Про прокуратуру» не містить норми, яка б регулювала питання поновлення особи на посаді прокурора.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 р. № 1697-VII.
Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом (тут та надалі норми у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин).
Пунктом 1 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» установлено, що прокурор звільняється з посади у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього.
За змістом статті 56 Закону України «Про прокуратуру» суд, який ухвалив обвинувальний вирок щодо прокурора, після набрання таким вироком законної сили повідомляє про це особу, уповноважену цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, яка звільняє такого прокурора з посади. Прокурор, щодо якого обвинувальний вирок суду набрав законної сили, не може продовжувати здійснювати свої повноваження.
Згідно статті 6 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» від 01 грудня 1994 р. № 266/94-ВР громадянин, звільнений з роботи (посади) у зв`язку з незаконним засудженням або відсторонений від посади у зв`язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, має бути поновлений на колишній роботі (посаді), а в разі неможливості цього (ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення посади, наявність інших передбачених законом підстав, що перешкоджають поновленню на роботі (посаді) - йому має бути надано державною службою зайнятості іншу підходящу роботу. Робота (посада) надається громадянинові не пізніше ніж через один місяць з дня звернення, якщо воно надійшло протягом трьох місяців з дня набрання законної сили виправдувальним вироком або винесення постанови (ухвали) про закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати. У випадках, зазначених у частині першій цієї статті, запис про звільнення з роботи (посади), зроблений у трудовій книжці, визнається недійсним. На вимогу громадянина власник або уповноважений ним орган у триденний термін видає йому дублікат трудової книжки без запису, який визнано недійсним.
За такого правового регулювання, слід погодитись з висновком суду попередньої інстанції про те, що відповідачем було допущено протиправну бездіяльність і ОСОБА_1 підлягає поновленню на займаній посаді.
Твердження скаржника про те, що позивач виявив особисте бажання звільнитись з органів прокуратури є очевидно необгрунтованим, оскільки позивача було звільнено на підставі пункту 1 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Помилковим є твердження Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону про те, що вона не може відповідати за вимогою про відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу з посиланням на Закон України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».
Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» розмір відшкодовуваної шкоди, зазначеної в пунктах 1, 3, 4 статті 3 цього Закону, залежно від того, який орган провадив слідчі (розшукові) дії чи розглядав справу, у місячний термін з дня звернення громадянина визначають відповідні органи, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратура і суд, про що виносять постанову (ухвалу). Якщо кримінальне провадження закрито судом при розгляді кримінальної справи в апеляційному або касаційному порядку, зазначені дії провадить суд, що розглядав справу у першій інстанції.
Згідно пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» у наведених в статті 1 цього Закону випадках громадянинові відшкодовуються (повертаються) заробіток та інші грошові доходи, які він втратив внаслідок незаконних дій.
Пунктом 1 частини 1 статті 2 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» передбачено, що право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадках  закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
За приписами пункту 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» відповідно до положень цього Закону підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян.
Таким чином, Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» врегульовано питання щодо відшкодування заробітку у внаслідок незаконних дій органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду.
Водночас, у даній правовій ситуації судом стягнуто середній заробіток за час перебування позивача у вимушеному прогулі. Тобто, за той період часу протягом якого останнього, в порушення наведених законодавчих приписів, не було поновлено на роботі.
Не має правового значення для вирішення справи і той факт, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі за текстом - «Закон № 113-IX») із Закону України «Про прокуратуру» виключено правові норми щодо статусу військових прокурорів.
До 25.09.2019 р. частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно абзаців 1, 4 частини 4 статті 27 Закону України «Про прокуратуру» військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Законом № 113-IX були внесені зміни у названий закон.
Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Пунктом 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Таким чином, безсумнівним є те, що переведення прокурорів військових прокуратур до Офісу Генерального прокурора відбувається виключно за результатами проходження ними атестації.
Разом з тим, ОСОБА_1 не заявляв вимоги ані про переведення до Офісу Генерального прокурора, ані про поновлення його на посаді у цьому органі.
Наведені питання виходять за межі предмету спору. 
Колегія суддів погоджується із висновком суду попередньої інстанції щодо дотримання позивачем строку звернення до суду.
В силу статті 6 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» ОСОБА_1 підлягав поновленню на посаді на підставі відповідного звернення.
Із матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся військового прокурора Центрального регіону України із заявою 13.07.2020 р.
Листом від 28.07.2020 р. позивачеві відмовлено у поновленні, а з позовною заявою він звернувся 28.08.2020 р., тобто в межах строку установленого ч. 5 статті 122 КАС України.
З огляду на викладене, судова колегія не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів наведених в апеляційній скарзі відповідача.
У частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Порядок   обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 р.
За змістом пункту 2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно пункту 8  Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно довідки Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону № 21/11вих-20 від 19.10.2020 р. середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 , обчислена з виплат за останні 2 календарних місяці роботи, становить 848 грн. 07 коп.
При цьому, названа довідка містить відомості про те, що у червні 2019 р. за 30 відпрацьованих днів позивач отримав 25  859 грн., а у липні 2019 р. за 31 день - 25  872 грн. 16 коп.
Таким чином, позивачеві, як військовослужбовцю, середньоденна заробітна плата розраховувалась виходячи із кількості календарних днів.
Суд попередньої інстанції на наведене уваги не звернув та припустився помилки при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, врахувавши кількість робочих днів.
Оскільки, за період з 13 липня 2020 року по 31 березня 2021 року ОСОБА_1 перебував у вимушеному прогулі протягом 262 календарних днів, на користь останнього підлягає стягненню 222  194 грн. 34 коп. (848,07 грн. х 262 дн.).
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги та зміни судового рішення.
Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 
ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 березня 2021 року змінити, виклавши четвертий та сьомий абзаци резолютивної частини у наступній редакції:
«Стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону (м. Київ, вул. Петра Болбочана, 8, 01014, код ЄДРПОУ 38347014) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 липня 2020 року по 31 березня 2021 року у розмірі 222  194 (двісті двадцять дві тисячі сто дев`яності чотири) грн. 34 коп.».
«Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону (м. Київ, вул. Петра Болбочана, 8, 01014, код ЄДРПОУ 38347014) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )   заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 25 866 (двадцять п`ять тисяч вісімсот шістдесят шість) грн. 05 коп. 
          В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Постанова складена в повному обсязі 13 липня 2021 р.

Головуючий        суддя                                                      І.О.Лічевецький

                          суддя                                                                                                           В.П.Мельничук

                                                        суддя                                                                                                        О.М.Оксененко