ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2021 року                                                                    Справа №  904/6864/20

м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 65

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач), 
суддів Іванова О.Г., Кощеєва І.М.,  
секретар судового засідання: Абадей М.О., 
представники сторін: 
від позивача: Пясецький Д.В., адвокат, посвідчення №5017  від 28.03.2018 р. ;
від відповідача: Дігтяр З.В., юрисконсульт, довіреність №2921  від 04.01.2021 р.;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 23.06.2021 (повний текст складений 05.07.2021, суддя Загинайко Т.В.) у справі №904/6864/20 
за позовом Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ 
до Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради, м. Дніпро
про стягнення  52 922 597,76 грн., -    

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою про стягнення з Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради на свою    користь   39 067 630, 91  грн.    заборгованості, 10  136  503,41  грн.   пені ,         2 062 038,18 грн. 3% річних, 1 656 425,26 грн.  інфляційних втрат.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2021 у справі   №904/6864/20 закрито  провадження  у  справі  в  частині стягнення  39 067 630,91 грн. заборгованості; з Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради стягнуто на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 1 656 425,26 грн. інфляційних нарахувань, 2 062 038,18 грн. річних, 1 013 650,34 грн. пені, 192 603,91 грн. витрат по сплаті судового збору; в решті позову відмовлено.
Рішення місцевого господарського суду мотивоване неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором №3687/18-КП-4 постачання природного газу від 22.10.2018 в частині повної та своєчасної оплати відповідачем позивачу за отриманий природний газ, що стало підставою для нарахування пені, 3 % річних та втрат від інфляції.
Господарський суд закрив провадження у даній справі в частині стягнення основного боргу в сумі 39 067    630,91 грн., оскільки за отриманий природний газ віповідач розрахувався у повному обсязі у вказаній сумі після звернення позивача з позовом до суду.
Щодо стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат, господарський суд, перевіривши їх розрахунок, дійшов висновку, що він є правильним, тому вимоги позивача в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.
Щодо клопотання відповідача про зменшення розміру пені, суд першої інстанції дійшов висновку про його задоволення шляхом зменшення її розміру на 90%, враховуючи незадовільний (тяжкий) фінансово-економічний стан відповідача, збитковість підприємства, а також те, що ним здійснюються дії, спрямовані на зменшення розміру заборгованості споживачів за теплову енергію та враховуючи погашення відповідачем заборгованості за спірний період у повному обсязі.
Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2021 у справі №904/6864/20 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення пені у розмірі 9 122 853,07 грн. та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. 
Апелянт посилається на те, що в момент підписання договору відповідач погодився з тим, що за неналежне виконання умов договору № 3687/18-КП-4 постачання природного газу від 22.10.2018 на нього буде покладено відповідальність відповідно до умов договору.
За доводами скаржника останній платіж за договором № 3687/18-КП-4 постачання природного газу від 22.10.2018 відповідачем було здійснено 11.12.2019 на суму 3 610,81 грн., з того часу до подачі позову у даній справі сума основної заборгованості не зменшилась, погашення заборгованості відповідач здійснив вже під час розгляду даної справи, відповідно, строк затримки розрахунку за договором станом на дату звернення до суду, складав майже 1,5 роки, а вже більше 1 року минуло з того часу як відповідач взагалі припинив здійснювати будь-які платежі за договором, що свідчить про значне прострочення строків виконання зобов`язань.
Враховуючи зазначене, позивач вважає, що місцевим господарським судом, в порушення вимог статті 233 Господарського кодексу України не враховано ступінь виконання зобов`язання відповідача.
На думку апелянта господарським судом при розгляді питання зменшення пені не досліджено належним чином майновий стан позивача, оскільки станом на 01.07.2020 торгова дебіторська заборгованість перед позивачем з боку споживачів становила 49,421 млрд грн. та має тенденцію до зростання, станом на 30.09.2020 відповідно до консолідованого звіту позивача, розмір  короткострокових  зобов`язань  складає  78,419 млрд. грн. (в тому числі заборгованість з податку на прибуток - 1,786 млрд. грн.), довгострокових - 89,097 млрд грн (в тому числі відстрочені податкові зобов`язання - 18,408 млрд. грн.). Наведені дані свідчать про значний обсяг несплаченої заборгованості підприємств, нестачу коштів для здійснення поточної діяльності позивача, у| тому числі, для забезпечення підприємств необхідним обсягом природного газу протягом опалювальних сезонів 2013/2018, 2018/2019, 2019/2020 та 2020/2021 років.
Апелянт зазначає і про те, що Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" як підприємство державного сектору економіки є об`єктом, що має стратегічне значення для економіки, суспільства і безпеки держави, відсутність можливості вчасно розраховуватись за природний газ є наслідком відсутності можливості вчасно надати послуги з постачання природного газу, що спричинить значні соціально та економічно негативні наслідки для всієї України.
Апелянт вважає, що несвоєчасність оплати контрагентів прямо перешкоджає виконанню покладених на позивача державою обов`язків, погіршує фінансове становище, впливає на якість та своєчасність надання послуг з поставки газу для інших споживачів природного газу, закачування природного газу у підземні сховища для забезпечення опалювального періоду 2020/2021 років та майбутнього 2021/2022 років. Також апелянт зазначає, що держава, покладаючи на Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" спеціальні обов`язки з постачання природного газу, не виконує свої зобов`язання з компенсації економічно обґрунтованих витрат, здійснених таким суб`єктом, тим самим спричиняючи до збитків.
Як зазначає апелянт, скрутне матеріальне становище не є винятковою обставиною для зменшення розміру неустойки або уникнення відповідальності за неналежне виконання зобов`язань за договором, відповідач не обмежений у способах та шляхах виконання своїх зобов`язань, зокрема, шляхом перенесення оплати, взаємозаліку, залучення кредитних коштів, зменшення власних витрат тощо.
Апелянт вважає, що місцевим господарським судом не враховано того, що відповідно до пункту 1.2 договору природний газ, що постачається за цим договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями, тобто відповідач не позбавлений можливості ведення претензійно-позовної роботи з такими своїми споживачами та нараховувати їм пеню, інфляційні втрати та 3% річних, які можуть в повній мірі покрити витрати щодо аналогічного стягнення у даній справі.
За доводами скаржника, суд першої інстанції не надав належної оцінки майнового стану сторін, які беруть участь у зобов`язанні та інших інтересів сторін, які заслуговують на увагу, не врахував ступінь виконання зобов`язання, не дотримався балансу інтересів сторін та знівелював взагалі саме значення пені.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.07.2021 для розгляду справи № 904/6864/20 визначена колегія суддів у складі: головуючий,   доповідач   –  Орєшкіна  Е.В.,   судді   –   Кузнецова І.Л.,   Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.08.2021 (у складі колегії суддів: головуючого судді (доповідача) Орєшкіної Е.В., суддів  Кузнецової І.Л., Кощеєва І.М.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 23.06.2021 у справі №904/6864/20; розгляд апеляційної скарги призначений у судове засідання на 22.09.2021. 
09.08.2021 від представника Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" адвоката Пясецького Дмитра Васильовича надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
У зв`язку зі звільненням у відставку судді ОСОБА_1 , відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, 11.08.2021 призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №904/6864/20.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.08.2021, справу №904/6864/20 передано колегії суддів у складі: Орєшкіна Е.В. (головуючий, доповідач), судді Кощеєв І.М., Іванов О.Г.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.08.2021 справу №904/6864/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Орєшкіної Е.В (доповідача), суддів: Кощеєва І.М., Іванова О.Г., ухвалено судове засідання у справі, призначене на 22.09.2021 об 11:00 год., провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" адвоката Пясецького Дмитра Васильовича з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).
10.08.2021 від Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує та просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін.
Відповідач посилається на те, що у даному випадку присутній високий ступінь виконання зобов`язання, оскільки до винесення судом першої інстанції оскаржуваного рішення, сума основного боргу була погашена в повному обсязі, в той час, коли до моменту пред`явлення позову, Комунальне підприємство "Теплоенерго" Дніпровської   міської  ради  спрямувало   за   вказаним   договором  69 586 912,10 млн., що складає більш ніж 2/3 всієї поставки за договором на суму 108 654 543,98 млн., таким чином, предмет позову фактично склали штрафні та фінансові санкції, які не відносяться до основного доходу позивача.
За доводами відповідача за результатом господарської діяльності Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради, на відміну від Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", є збиток, внаслідок чого підприємство тривалий час було позбавлене можливості щодо своєчасної та одномоментної оплати заборгованості власними коштами, що підтверджується платіжними дорученнями, які містяться в матеріалах справи, згідно з яких оплата основного боргу здійснювалась поступово, в міру фінансових можливостей підприємства.
Відповідач зазначає, що тих коштів, які потрапляли в порядку постанови Кабінету міністрів України № 217 від 18.06.2014 на рахунки зі спеціальним режимом використання та підлягали автоматичному пріоритетному перерозподілу на рахунки скаржника у 80 % співвідношенні, їх кількість недостатня для повного покриття своїх зобов`язань перед Акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", що підтверджується довідкою "Стан дебіторської та кредиторської заборгованості за послуги теплопостачання станом на 01.05.2021", відповідно до якої актуальна заборгованість споживачів перед підприємством складає 1 372 732 млн. грн., що було б достатньою сумою для розрахунку за договором, тобто основною причиною порушення зобов`язання перед Акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" є велика кредиторська заборгованість споживачів підприємства через несвоєчасні та здійснені ними не в повному обсязі платежі за спожиту теплову енергію.
За доводами відповідача  підприємство не є кінцевим споживачем природного газу за укладеними з Акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" договорами, у зв`язку з чим є залежним від платіжної дисципліни своїх кінцевих споживачів, яка зазнає негативних тенденцій. 
Відповідач посилається на те, що з моменту укладання договору постачання природного газу № 3687/18-КП-4 від 22.10.2018 включно по дату підписання сторонами наступного аналогічного договору на опалювальний сезон 2019/2020 років, із рахунку зі спеціальним режимом використання Комунальне підприємство "Теплоенерго" Дніпровської міської ради практично кожні 1-3 банківські дні списувало кошти на погашення заборгованості за вказаним договором та лише після укладення сторонами нового, аналогічного договору на поставку природного газу впродовж опалювального сезону 2019/2020 років (договір № 2062/1920-КП-4), з метою недопущення зриву зазначеного сезону шляхом розірвання поточного договору поставки через неможливість забезпечення збитковим підприємством оплати використаного природного газу, кошти, які надходили на спеціальний рахунок спрямовувались на погашення заборгованості саме за поточним договором.
На думку відповідача, опалювальні сезони 2017/2018, 2018/2019 та 2019/2020 років є такими, що безперебійно завершились, при цьому, що будь яких підстав-обставин, які б вказували на недостатність коштів для здійснення поточної діяльності Акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та документів, які б їх підтвердили немає та в матеріалах справи відсутні, а, відповідно, до розміщених на офіційному сайті позивача публічно-доступних консолідованих звітів за 2017-2019 роки та за дев`ять місяців 2020 року вбачається його прибутковість, яка виключає будь-яку нестачу коштів на відміну від Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради, результатом господарської діяльності якого є виключно збиток.
Відповідач вважає, що посилання скаржника на консолідований звіт не відповідають дійсності та спростовуються наявним в матеріалах справи публічно-доступним консолідованим звітом за 9 місяців 2020 року, відповідно до якого сукупна сума зобов`язань останнього станом на зазначену дату складає 151 965 млрд грн., а не 167,516 млрд. грн. як зазначає позивач.
Між тим, майновий стан відповідача, а саме прийняття Комунальним підприємством "Теплоенерго" Дніпровської міської ради  в порядку ст. 22 Закону України "Про теплопостачання" боргів від попередніх теплопостачальних організації в силу переведення їх боргу шляхом підписання відповідних договорів на сукупну суму 674 416 197 грн., передача на підставі відповідних рішень Дніпровської міської ради основних фондів та інших активів, обтяжених тягарем їх утримання, а також, те, що підприємство не обмежене лише одним укладеним із позивачем договором, у сукупності призвело до включення відповідача в реєстр теплопостачальних підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості за спожиті енергоносії, у зв`язку з чим, будь-яке збільшення фінансового тиску, зокрема, шляхом присудження надмірно великого розміру пені, може призвести до летальних наслідків, зокрема, спричинення неможливості виконання в добровільному порядку рішення суду в міжопалювальний період, впродовж якого підприємство отримує мізерну кількість коштів від споживачів.
Відповідач вважає необгрунтованим посилання позивача на постанову Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 04.02.2020  у  справі  № 918/116/19 з посиланням на те, що у даній справі відповідач просив зменшити пеню не на 90 %, а на 99 % і висновки суду стосувались виключно вказаного відсотку зменшення,  обставини вказаної справи не є аналогічними даній справі, оскільки за результатом її розгляду вбачається, що відповідачем не було сплачено основний борг, між тим, у даному випадку відповідач повністю виконав своє зобов`язання перед позивачем шляхом сплати основного боргу, також, клопотання Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради про зменшення розміру пені на 90 % грунтуєтьтся не на декількох виключних обставинах, а на їх цілій взаємопов`язаній системі.
На думку відповідача сума пред`явленої пені ґрунтується на завищеній в чотири рази від законодавчо встановленої позовній давності, яка, в даному випадку, складає п`ять років, окрім пені позивачем нараховано ще 3% річних та інфляційні витрати в розмірі сплачених 3 718 463,44 млн. грн., вказана сума в своїй сукупності є меншою від пред`явленого розміру пені та повністю покрила можливі негативні наслідки скаржника, які не є доведеними.
За доводами відповідача розмір пені, яку Комунальне підприємство "Теплоенерго" Дніпровської міської ради може пред`явити своїм боржникам відповідно до Закону України  "Про житлово-комунальні послуги" має чітку межу (не вище 0,01 % від суми боргу за кожен день прострочення), однак апелянтом нараховано пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення, що є очевидно неспівмірним.
У судовому засіданні, яке відбулося 22.09.2021, представником апелянта підтримано апеляційну скаргу, представником відповідача підтримані заперечення на апеляційну скаргу.
У судовому засіданні, яке відбулося 22.09.2021, оголошені вступна та резолютивна частини постанови. 
Апеляційний господарський суд, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши правильність висновків місцевого господарського суду, вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню частково. 
Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи  22.10.2018 між Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (постачальник) та Комунальним підприємством "Теплоенерго" Дніпровської міської ради (споживач) було укладено договір №3687/18-КП-4 постачання природного газу відповідно до п. 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ, а споживач зобов`язується прийняти його та оплатити на умовах цього договору.
Природний газ, що постачається за цим договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями (пункт 1.2 договору).
Згідно з пунктом 3.7 договору приймання-передача природного газу, переданого постачальником споживачеві у відповідному періоді постачання, оформлюється актом приймання-передачі обсягів використання природного газу споживачем у відповідному періоді постачання встановлюється шляхом складення добових обсягів, визначених на підставі показників комерційного вузла/вузлів обліку природного газу.
Споживач підтверджує, що підписаний сторонами акт приймання-передачі газу за період постачання означає повне виконання постачальником своїх зобов`язань в частині постачання природного газу за цим договором у відповідному періоді (пункт 3.10 договору).
На виконання умов договору, позивачем в період з жовтня 2018 року по вересень 2019 року поставлено відповідачу природній  газ на загальну суму 108 654  543,98 грн., що підтверджується наявними в матеріалах актами приймання-передачі природного газу (а.с. 73-84).
Відповідно до пункту пункт 5.1 договору в редакції додаткової угоди №3 від 26.11.2018 остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється до 25 числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки газу.
Пунктом п. 7.2 договору в редакції додаткової угоди № 3 від 26.11.2018 сторони передбачили, що у разі прострочення споживачем оплати, згідно пунктів 5.1., 5.6 договору, він зобов`язується сплатити постачальнику, крім суми заборгованості, пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу.
Згідно з п. 11.1 договору в редакції додаткової угоди № 11 від 29.05.2019 договір набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення підпису постачальника печаткою і діє в частині постачання природного газу до 30.09.2019 (включно), а в частині проведення розрахунків – до їх повного здійснення.
Посилаючись на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором в частині своєчасної та повної оплати за отриманий природний газ, Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулось з позовом до Господарського суду Дніпропетровської області про стягнення з Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради основоного боргу в сумі 39 067 630,91 грн.,  пені  в  сумі  10 136 503,41  грн.,  3 %  річних  в  сумі  2 062 038,18 грн. та інфляційних втрат в сумі 1 656 425,26 грн.  
За наслідками розгляду позову Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" Господарським судом Дніпропетровської області прийнято оскаржуване рішення.
Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи,  відповідач за отриманий природний газ розрахувався у повному обсязі на загальну суму 39 067    630,91 грн. після звернення позивача з позовом до суду, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
З урахуванням викладеного, господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі в частині стягнення з відповідача 39 067    630,91 грн. основного боргу у зв`язку з відсутністю предмету спору.
Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (частина 1 статті 193 Господарського кодексу України).
Частинами 1    статті 202 Цивільного кодексу України    визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона – постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).
Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (стаття 530 Цивільного кодексу України).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч.1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Згідно з ч.1 ст.546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, серед іншого, неустойкою.
Статтею 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
У частині 6 ст. 231 Господарського кодексу України передбачено, що штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Поряд з тим, статтею 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.
Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (ст.3 вказаного Закону).
Частиною 2 ст. 343 Господарського кодексу України також визначено, що платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Слід зазначити, що яким би способом не визначався в договорі розмір пені, він не може перевищувати той розмір, який установлено законом як граничний, тобто може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує ту, що обчислено на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України.
Як вже зазначалось, у  п. 7.2 договору в редакції додаткової угоди № 3 від 26.11.2018 сторони погодили, що у разі прострочення споживачем оплати, згідно пунктів 5.1., 5.6 договору, він зобов`язується сплатити постачальнику, крім суми заборгованості, пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу.
Позивачем заявлено до стягнення пеню у розмірі    10 136    503,41 грн. за загальний період з 27.11.2018 по 30.09.2020.
Враховуючи те, що предметом апеляційного перегляду у даній справі є незгода позивача з задоволенням господарським судом на підставі статті 233 Господарського кодексу України та статті 551 Цивільного кодексу України клопотання відповідача про зменшення розміру заявленої позивачем пені до 90%, відповідно апеляційним судом не здійснюється перевірка розрахунку позивача нарахованої пені. 
Оскаржуваним рішенням суд першої інстанції за усним клопотанням відповідача зменшив розмір пені на 90 %, присудивши до стягнення з відповідача на користь позивача лише 10 % від заявленої до стягнення пені (1    013    650,34 грн.).
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.
Частиною 1 ст.233 Господарського кодексу України встановлено, що у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Згідно з ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
При цьому, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки (штрафу, пені) є правом суду; за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки (штрафу, пені).
Водночас, висновок суду щодо необхідності зменшення розміру пені, який підлягає стягненню з відповідача, повинен ґрунтуватися, крім викладеного, також на загальних засадах цивільного законодавства, якими є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (п.6 ч.1 ст.3 Цивільного кодексу України).
Чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій, відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Колегія суддів приходить до висновку, що зменшення судом першої інстанції розміру пені на 90% не відповідає принципу збалансованості інтересів обох сторін.
Вирішуючи питання щодо зменшення розміру пені, суд повинен взяти до уваги інтереси обох сторін, в тому числі, проте не лише майновий (фінансовий) стан, а й інші обставини, які пов`язані з невиконанням відповідачем свого обов`язку, зокрема, і наслідки, що настали внаслідок невиконання чи неналежного виконання відповідачем зобов`язань, а також поведінку боржника.
При вирішенні питання про зменшення розміру пені колегією суддів апеляційного господарського суду враховано, що Комунальне підприємство "Теплоенерго" Дніпровської міської ради є збитковим комунальним підприємством, у останнього відсутня реальна можливість відразу погасити усю стягнуту суму, відповідач зобов`язаний забезпечити здійснення ним виробничої діяльності (виробництво теплової енергії), зменшення розміру пені дасть можливість відповідачу продовжувати свою господарську діяльність.
Окрім того, погашення відповідачем основної суми заборгованості свідчить про те, що ним вчинено фактичні дії, спрямовані на її погашення, та останній не мав на меті уникнення сплати заборгованості за поставлений позивачем газ по договору. 
Крім того, в матеріалах справи відсутні докази понесення позивачем збитків чи настання для нього інших негативних наслідків у зв`язку з затримкою розрахунку.
Апеляційний господарський суд вважає за необхідне зазначити, що зменшення розміру пені до 90% (як просив відповідач) може бути розцінене, як порушення балансу сторін.
У даному випадку матеріалами справи підтверджується, що даний випадок є винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, значну ступінь виконання сторонами зобов`язань за укладеним договором поставки, причини неналежного виконання зобов`язання відповідачем, наслідків порушення ним зобов`язання та вжиття заходів до його виконання.
З урахуванням вищевикладеного, беручи до уваги доводи обох сторін та враховуючи принцип збалансованості інтересів сторін, колегія суддів дійшла висновку про можливість зменшення розміру пені на 50%, відтак, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 5    068    251,71 грн. пені.
Доводи скаржника про те, що фінансовий стан відповідача не є винятковим випадком та підставою для зменшення неустойки відхиляються колегією суддів, оскільки фінансовий стан відповідача не слугував єдиною підставою для зменшення нарахованої до стягнення неустойки, колегією суддів враховано та надавано йому оцінку у сукупності з іншими обставинами даної справи.
Посилання скаржника на неврахування місцевим господарським судом висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 04.05.2018 у справі № 908/1453/14 щодо застосування норм статті 551 Цивільного кодексу України та статті 233 Господарського кодексу України, відхиляються колегією суддів, оскільки висновки апеляційного господарського суду про часткове задоволення клопотання про зменшення розміру пені у даній справі не суперечать висновкам Верховного Суду, викладених в постанові від 04.05.2018 у справі № 908/1453/14, так як право суду зменшити розмір пені було реалізоване у обох справах у конкретних випадках за наслідками оцінки обставин кожної справи, наведених учасниками справ обґрунтувань та дослідження доказів.
Щодо доводів скаржника про неврахування його інтересів, зокрема, незгоди з оцінкою майнового стану позивача, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що апеляційний суд дійшов висновку про зменшення суми пені, нарахованої позивачем на 50%, а не на 90%, як просив відповідач в суді першої інстанції, що підтверджує врахування інтересів обох сторін, а не лише відповідача.
При цьому, застосоване у частині третій статті 551 Цивільного кодексу України та статті 233 Господарського кодексу України словосполучення "суд має право" та "може бути зменшений за рішенням суду" свідчить про те, що саме суди першої та апеляційної інстанції користуються певною можливістю розсуду щодо зменшення розміру штрафних санкцій (неустойки), оцінюючи розмір збитків та інші обставини, які мають істотне значення. Натомість, вирішення цих питань не відноситься до повноважень Верховного Суду, завдання якого полягає лише у перевірці правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи.
Статтею 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання; боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Позивачем нараховані та заявлені до стягнення з   відповідача 3   %   річних   в  сумі 2 062    038,18 грн. за загальний період з 27.12.2018 по 30.09.2020 та інфляційні втрати в сумі 1 656    425,26 грн. за загальний період з січня 2019 року по вересень 2020 року.
Господарським судом проведено перевірку розрахунку позивача в частині 3 % річних та інфляційних втрат та встановлено, що він є правильним, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вимоги позивача в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.
Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
При цьому, як вже зазначалось, предметом апеляційного перегляду оскаржуваного рішення є незгода позивача з задоволенням господарським судом на підставі статті 233 Господарського кодексу України та статті 551 Цивільного кодексу України клопотання відповідача про зменшення розміру заявленої позивачем пені до 90%, відповідно, апеляційним судом не здійснюється перегляд рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача 3 % річних та інфляційних втрат.
Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд частково погоджується із доводами апелянта, наведеними в обґрунтування апеляційної скарги.  
Таким чином, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені статтею 277 Господарського процесуального кодексу України, для скасування рішення місцевого господарського суду в частині відмови у стягнення з відповідача на користь позивача 4    054    601,37 грн.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених вимог.
Керуючись статтями 269, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 23.06.2021 у справі №904/6864/20  задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 23.06.2021 у справі №904/6864/20 скасувати в частині відмови у стягненні з Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 4    054    601,37 грн. пені.
Прийняти в цій частині нове рішення. 
Стягнути з Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 4 054 601,37 грн. пені.
В решті рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 23.06.2021 у справі №904/6864/20  залишити без змін.
Стягнути з Комунального підприємства "Теплоенерго" Дніпровської міської ради на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 91    228,53 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Видачу наказів відповідно до статті 327 Господарського процесуального кодексу України на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складений 23.09.2021.

Головуючий суддя                                                                           Е.В. Орєшкіна

Суддя                                                                                                  С.Г. Іванов                               

Суддя                                                                                                  І.М. Кощеєв