КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

  Справа №757/55445/18                                                                      Головуючий у І інстанції Остапчук Т.В.
  Провадження №22-ц/824/9307/2021                                                 Доповідач у 2 інстанції Голуб С.А.
 
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
15 вересня 2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
 
судді-доповідача                                          Голуб С.А.,  
           суддів:                                                            Ігнатченко Н.В., Таргоній Д.О., 
            за участі секретаря судового засідання     Сакалоша Б.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в м. Києві апеляційні скарги ОСОБА_1 та Національного медичного університету імені О.О. Богомольця на рішення Печерського районного суду м. Києва від 19 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Національного медичного університету імені О.О. Богомольця, Міністерства охорони здоров`я України, ОСОБА_2 про визнання незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,
 
ВСТАНОВИВ:
 
В листопаді 2018 року позивач пред`явив в суді названий позов посилаючись на те, що відповідачами порушені його трудові права, оскільки звільнення із займаної посади відбулось за відсутності законних на те підстав, з порушенням трудового законодавства України.
Вказує, що наказом № З-з «Про призначення виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця» від 05.09.2018р. за підписом ОСОБА_3 , призначено виконувачем обов`язків ректора НМУ ім. О.О. Богомольця ОСОБА_2 . Разом із тим, ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.09.2018р. у справі № 826/14303/18, зупинено дію наказу МОЗ України № 42-о «Про покладення обов'язків» від 14.08.2018р. на ОСОБА_3 . А тому, всі дії ОСОБА_3 з 05.09.2018р., зокрема щодо призначення ОСОБА_2 виконувачем обов`язків ректора НМУ ім. О.О. Богомольця не спричиняють жодних юридичних наслідків. 
Наказом № 51-з «Про звільнення ОСОБА_1 » від 09.10.2018р. позивач був звільнений з 10.10.2018 з посади начальника експлуатаційно-технічного відділу НМУ у зв`язку із виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації. 
В наказі не зазначено жодних фактичних даних та не долучено будь-яких документів, які могли б підтвердити недостатність кваліфікації для виконання трудових обов`язків за посадою начальника експлуатаційно-технічного відділу НМУ. Не запропоновано іншу роботу для переведення. Пояснень не відбирали, наказ про звільнення не вручали. 
Просив визнати незаконним та скасувати Наказ Національного медичного університету імені О.О. Богомольця № З-з «Про призначення виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця» від 05.09.2018.
Визнати незаконним та скасувати Наказ Національного медичного університету імені О. О. Богомольця від 09.10.2018 № 51-з «Про звільнення».
Поновити його на роботі на посаді начальника експлуатаційно-технічного відділу Національного медичного університету імені О.О. Богомольця. 
Стягнути з Національного медичного університету імені О.О. Богомольця на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.10.2018 по день ухвалення рішення судом.
Стягнути солідарно з Національного медичного університету імені О.О. Богомольця Міністерства охорони здоров`я України та ОСОБА_2 на його користь 10 000грн. в якості компенсації завданої моральної шкоди.  
 
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 19.04.2021 позов задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ Національного медичного університету імені О.О. Богомольця від 09.10.2018 № 51-з «Про звільнення ОСОБА_1 »
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника експлуатаційно-технічного відділу Національного медичного університету імені О.О. Богомольця з 10.10. 2018.
Стягнуто з Національного медичного університету імені О.О. Богомольця на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 224 455,71 грн. та моральну шкоду в розмірі 3 000 грн.
Стягнуто з Національного медичного університету імені О.О. Богомольця на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 2 466,80грн.
В іншій частині  позову відмовлено
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати в межах одного місяця в розмірі 7470 грн.  
 
ОСОБА_1 та Національний медичний університет ім. О.О.Богомольця подали апеляційні скарги.
В доводах апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що суд не вірно визначив розмір заробітку за час вимушеного прогулу, який належить до виплати позивачу, зазначивши його в сумі 224 455,71 грн. судом не взято до уваги та не надано жодної оцінки наданим позивачем до матеріалів справи письмовим доказам, які містять дані про нараховану та виплачену Позивачу заробітну плату, а саме - довідці Пенсійного фонду України «Дані про нараховану заробітну плату (дохід, грошове забезпечення)». Відповідно до інформації Пенсійного фонду України, сума заробітної плати Позивача, нарахована останньому та виплачена йому, складала:за серпень 2018 року - 21470,00 грн.; за вересень 2018 року - 11205,00 грн. Всього - 32675,00 грн. Середньомісячна заробітна плата склала 16 337,50 грн.
Вважає, що дані щодо сум нарахованої та виплаченої позивачу заробітної плати, надані Пенсійним фондом України, є достовірними та не спростовані жодними належними та допустимими доказами.
Просить скасувати рішення суду в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 224 455,71 грн. і ухвалити в цій частині нове рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 490 899, 07 грн.
В доводах апеляційної скарги Національного медичного університету ім. О.О. Богомольця вказано, що при ухваленні рішення судом не було враховано, що позивач  був прийнятий на роботу 26.06.2015, коли керівником Університету була зовсім не та особа, яка звільняла позивача з роботи у вересні 2018 і яка допустила протиправне працевлаштування позивача на посаду,  яка потребує відповідної кваліфікації та рівня освіти, яких позивач не мав та не має досі, чого він не заперечував і в ході судового засідання в суді першої інстанції.
Відповідач наголошує на тому, що позивач на момент прийому на роботу мав і має на даний момент лише середню спеціальну освіту, про що свідчить його особова картка працівника № 93 , що суд першої інстанції проігнорував.
Звертає увагу на той факт, що Довідник кваліфікаційних характеристик чітко зазначає серед кваліфікаційних вимог посади, з якої було звільнено позивача (начальника експлуатаційно-технічного відділу) наступні вимоги: «Повна вища освіта відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст). Післядипломна освіта в галузі управління. Стаж роботи з технічної підготовки виробництва за професією не менше 4 років».
Отже вважає, що Університет звільнив позивача правомірно, адже не є можливим продовження трудових відносин із особою, яка абсолютно не відповідає вимогам до такої посади.
Не погоджується з висновком суду про те, що позивача було звільнено без дотримання вимог трудового законодавства, зокрема ч. 1 cm. 149 КЗпП України, тобто жодних письмових пояснень Університету у Позивача не витребував.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно задовольнив вимоги позивача, що стосувалися відшкодування моральної шкоди. Позивачем не було подано жодного доказу його моральних чи душевних страждань або приниження його честі, гідності чи ділової репутації. Законодавством не передбачена презумпція наявності моральної шкоди навіть за наявності протиправної поведінки.
Просить рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Національний медичний університет ім. О.О. Богомольця подав відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 в якому зазначено, щоза чинним законодавством України, розмір середньої заробітної плати вираховується не з суми усіх надходжень за останні 2 (два) місяці, а у відповідності до п. 4 Постанови КМУ України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок), відповідно до якого в обчислення середньої заробітної плати не входятьвиплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), одноразові виплати тощо.
Таким чином, в довідку Університету, яка міститься у матеріалах справи та взята судом до уваги, не увійшлипремії (разова та ФЗП-1), що були призначені ОСОБА_1 за останні два місяці роботи (серпень - вересень 2018 року) та виплати у зв`язку з трудовою угодою, яка укладалася Університетом з ОСОБА_1 .
Так, у серпні 2018 року ОСОБА_1 отримав: премію у розмірі 10000 грн. на підставі наказу НМУ імені О.О. Богомольця № 8-л від 21.08.2018 «Про преміювання співробітників НМУ імені О.О. Богомольця», винагороду за трудовим договором від 02.01.2018 та актом до нього від 31.08.2018 у розмірі 4 000 грн.
У вересні 2018 року ОСОБА_1 отримав премію у розмірі 3 735 грн. у відповідності до наказу № 18-к від 12.10.2018.
Вищевикладені суми грошових коштів, що отримав ОСОБА_1 не входять до обчислення заробітної плати у відповідності до законодавства України.
Отже, без врахування вищенаведених виплат  позивач всього отримав за два останні місяця своєї роботи (без премій та виплат, що не мають враховуватись при обчисленні середньомісячного заробітку) -7 470,00 грн. (це сума окладів та премій, що входять до середньої заробітної плати).
Від ОСОБА_1 також надійшов відзив на апеляційну скаргу НМУ ім. О.О. Богомольця.
У відзиві зазначає, що підставами для звільнення позивача саме за пунктом 2 статті 40 КЗпП України стала відсутність у позивача вищої освіти відповідного напрямку.
Однак необхідність такої освіти була встановлена п.1.2 посадової інструкції начальника експлуатаційно-технічного відділу, яка затверджена вже після переведення позивача на вказану посаду.
Отже, не заслуговують на увагу доводи Університету про те, що при призначенні на посаду начальника експлуатаційно-технічного відділу мали бути дотримані вимоги п.1-2 посадової інструкції для вказаної посади, оскільки на той час ще не існувало як посадової інструкції, так і зазначених Університетом вимог до вищої освіти. Просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи у межах доводів апеляційних скарг вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, позивач працював на посаді начальника експлуатаційно-технічного відділу Національного медичного університету імені О.О. Богомольця з 26.06.2015.
ОСОБА_3 виконував обов`язки ректора НМУ імені О.О. Богомольця на підставі Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 42-о від 14.08.2018.
ОСОБА_2 виконував обов`язки ректора на підставі Наказу НМУ імені О.О. Богомольця № 25 - з від 02.10.2018 та Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 1639 від 07.09.2018 «Про деякі питання управління Національним медичним університетом імені О.О. Богомольця».
За змістом Наказу № 51-з «Про звільнення ОСОБА_1 » Університет звільнив з 10.10.2018 ОСОБА_1 з посади начальника експлуатаційно-технічного відділу університету у зв`язку із виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації.
29.09.2015 ректором НМУ ім. О.О. Богомольця затверджено посадову інструкцію начальника експлуатаційно-технічного відділу.
Згідно п.1.2 посадової інструкції начальник експлуатаційно-технічного відділу повинен мати вищу освіту відповідного напрямку та стаж роботи не менше 5 років по спеціальності.
Задовольняючи позов в частині поновлення позивача на роботі  суд  виходив з того, що звільнення проведене з порушенням норм законодавства України та трудових прав позивача, оскільки  те, що позивач не мав спеціальної освіти на час прийняття його на роботу, в даному випадку не мають значення, оскільки приймаючи особу на роботу роботодавець перевіряє, зокрема, освіту, яку здобула особа, ще претендує на посаду. Крім того позивача було призначено на посаду 26.06.2015, а посадову інструкцію начальника експлуатаційно-технічного відділу затверджено 29.09.2015.
При розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходив з того, що середньомісячний заробіток позивача становив 7470 грн.  
Задовольняючи позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що вона полягала у приниженні його честі та гідності, знущання з нього, як з людини, ігноруванні його прав, втраті у зв`язку з цим престижу та ділової репутації серед працівників та знайомих, моральних переживаннях, ушкодження здоров`я на фоні ситуації що склалася, а також у порушенні стосунків з оточуючими людьми.
Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції виходячи з такого.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку  його чинності  можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках виявленої невідповідності працівника займаній  посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи.
У постанові від 27.01.2020 Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у справі № 654/941/17, вказав: «Тлумачення пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України свідчить, що підставою для розірвання трудового договору згідно пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України є саме виявлена невідповідність працівника займаній посаді. Якщо роботодавець, на момент призначення особи знав про кваліфікаційні вимоги, що є обов`язковими для виконання цієї роботи і те, що особа займаній посаді не відповідає через відсутність спеціальної освіти, однак свідомо її призначив, то сам по собі факт відсутності документа про освіту не може бути у подальшому підставою для звільнення працівника за цим пунктом. Виявленою невідповідністю у такому разі може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію».
З врахуванням вимог п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України, а також висловленої позиції Верховного Суду суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для звільнення позивача з посади.
Оскільки позивач незаконно був позбавлений права на працю, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про заподіяння йому незаконним звільненням моральної шкоди, яка полягала в тому, що позивач був позбавлений засобів до існування, змушений був тривалий час доводити в судах своє право на працю.
Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Відповідно до Розділів І,ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від лютого 1995 року N 100 (далі -Порядок № 100 ) у редакції, яка діяла на час  звільнення позивача з посади, середньомісячна заробітна плата у випадку затримки розрахунку при звільненні обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з п.3 розділу ІІІ Порядку №100 в розрахунок середньої заробітної плати включаються усі виплати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.
Відповідно до п.8 Розділу ІV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Суд першої інстанції визнаючи розмір середнього заробітку, який підлягав стягненню з  Університету на користь позивача за час вимушеного прогулу виходив з наданої відповідачем довідки № 120/5-176 від 18 червня 2020 року відповідно до якої за серпень, вересень 2018 року позивач відпрацював 42 дні отримавши 14940 грн., середньомісячна заробітна плата складає 7740 грн. (а.с.190 т.2)
Разом із тим, позивач вважав, що надана відповідачем довідка не відповідає  дійсності, а тому  надав суду довідку Пенсійного фонду України «Дані про нараховану заробітну плату (дохід, грошове забезпечення),  відповідно до якої за серпень  2018 р. позивачу було нараховано 21470 грн., а за вересень  2018 р. - 11 205 грн.
            Університет заперечуючи проти визнання довідки Пенсійного фонду належним і допустимим доказом  для визначення розміру середньої заробітної плати позивача надав суду пояснення і документи, які ці пояснення підтверджували. 
            Як вбачається із наданих Університетом розрахунків (а.с.42 т.3) у серпні виплати позивачу становили 21470 грн., у тому премія 10000,  трудова угода штатні - 4000 грн.
Відповідач вважав, що премія у розмірі 10000 грн. та 4000 грн. не мають враховуватись при розрахунку середньої заробітної плати відповідно до Порядку № 100. 
Так відповідач надав суду Наказ НАУ ім. О.О.Богомольця від 21.08.2018 № 8-л відповідно до якого премійовані члени приймальної комісії, співробітники технічного секретаріату, співробітники корпусів та інших працівників НМУ імені О.О.Богомольця, відповідно до якого ОСОБА_1 премійований у розмірі 10000 грн. (а.с.49-50 т.3) 
Щодо 4000 грн, які були виплачені позивачу у серпні, позивач надав суду Договір (Трудова угода) від 02 січня 2018 року, укладений між Університетом та ОСОБА_1 відповідно до якого ОСОБА_1 брав на себе обов`язки передбачені цим Договором, пов`язані з роботою інституту гігієни та екології НМУ імені О.О.Богомольця, а Університет зобов`язувався їх оплатити у розмірі 4000 грн. на  місяць. Обов`язки, зазначені в п.1 цього Договору, включають: організацію контролю по своєчасному реагуванню стосовно функціонування обладнання при виконання науково-дослідних робіт, забезпеченню матеріалу та ремонту  робіт. Відповідно до п.4 Договору для підтвердження виконання цього Договору сторони підписують документ, що свідчить про виконання обов`язків. Строк дії договору до 31 грудня 2018 року. Пунктом 8 передбачено, що Університет сплачує працівнику суму зазначену в п.7  цього договору шляхом банківського переказу на рахунок працівника або готівкою з каси університету протягом 10 днів з дати виконання обов`язків.(а.с.47 т.3)
Сторони 31.08.2018р. підписали акт прийняття передачі виконання обов`язків  за Договором (Угодою трудовою) від 02.01.2018 р. (а.с.48 т.3)
Колегія суддів погоджується із  доводами Університету в тому, що виплата за цією трудовою угодою не пов`язана із виконанням позивачем обов`язків на посаді начальника експлуатаційно-технічного відділу, а тому звільнення  позивача з посади, не позбавляло його права продовжувати виконувати умови Трудової угоди від 02.01.2018р. Таким чином заробітна плата позивача на посаді начальника експлуатаційно-технічного відділу за серпень становила 7470 грн.
            За серпень позивачу було виплачено 11205 грн., що складались  в тому числі і з 3735 грн. премії. Відповідач вважав, що премія у розмірі 3735 грн. не враховується при розрахунку середнього заробітку. При цьому відповідач надав суду наказ від 12.10.2018р.№ 18-к відповідно до якого преміюються за рахунок економії фонду заробітної плати з нагоди святкування Дня працівників освіти працівників Університету.(а.с.44-45 т.3) До цього наказу також надав список працюючих, на отримання премії по реєстру, в якому зазначено, що ОСОБА_1 преміюється 3735 грн. (а.с.46 т.3)
Колегія суддів погоджується із доводами  Університету щодо того, що  відповідно до Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки; премії, які не мають разового характеру; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років, індексація тощо.
Відповідно до п. 3 Порядку N 100 до виплат, які включаються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження, передбачених Порядком, відносяться премії, які мають постійний характер. 
Тобто, які виплачуються не один раз на рік, а наприклад: щомісячно, щоквартально, раз в півріччя (два рази на рік). Одноразові виплати, в т. ч. премії до святкових дат, згідно з п. 4 Порядку N 100 при обчисленні середньої заробітної плати не включаються
Оскільки виплачені позивачу премії носили разовий характер, вони правомірно не були враховані  відповідачем при визначенні середнього заробітку. А тому рішенні суду в цій частині є законним і скасуванню не підлягає.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним і скасування наказу Національного медичного університету імені О.О. Богомольця № З-з «Про призначення виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця» від 05.09.2018 суд виходив з того, що такі позовні вимоги є безпідставними оскільки Позивачем не надано належних та допустимих доказів порушення його особистих прав оскаржуваним наказом.
Рішення суду в частині  відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним і скасування наказу Національного медичного університету імені О.О. Богомольця № З-з «Про призначення виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця» від 05.09.2018 сторонами не оскаржується. І хоча Університет просить скасувати рішення  повністю, разом із тим просить  повністю відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . А із змісту апеляційної скарги вбачається що в цій частині рішення суду не оскаржується. Отже апеляційним судом правильність висновків суду першої інстанції в цій частині не перевіряється.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявним в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно зі ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені норми права та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому не підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції з підстав, що зазначені в апеляційних рішення суду першої інстанції - залишити без змін. 
Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 383, 384 України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Національного медичного університету імені О.О. Богомольцязалишити без задоволення.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 19 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Національного медичного університету імені О.О. Богомольця, Міністерства охорони здоров`я України, ОСОБА_2 про визнання незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення в порядку та з підстав, що визначені ст. 389 ЦПК України.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 16 вересня 2021 року.

Суддя-доповідач

Судді: