ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року	Львів	Справа № 308/6174/21 пров. № А/857/11792/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді –                                       Кушнерика М.П.
суддів –                                                            Курильця А.Р., Мікули О.І.
за участю секретаря судового засідання –   Юник А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) - ОСОБА_3 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 травня 2021 року, прийняте суддею Івановим А.П., в м.Ужгород, о 16 годині 43 хвилині, у справі № 308/6174/21 за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

                                                     В С Т А Н О В И В:

19.05.2021 військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернулася до суду з адміністративним позовом до громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 17 травня 2021 року о 15.00 годині в порядку Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб, встановленим порядком відповідач був переданий на територію України зі Словаччини, оскільки 13 травня 2021 року був виявлений та затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки в районі 147 прикордонного знаку за незаконне перетинання державного кордону поза встановленими пунктами пропуску з України в Словацьку Республіку в складі групи осіб. Оригінали документів, що посвідчують особу, підтверджують законність перебування на території України, передбачені п.п. 16-19 та 20 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» у відповідача відсутні. Відповідно до вимог ст.263 КУпАП був затриманий в адміністративному порядку на термін до трьох діб для встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення. В ході роботи з відповідачем було встановлено, що він 19.05.2019 на ділянці відповідальності ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в складі групи осіб був затриманий при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку та за рішенням Ужгородського міськрайононго суду від 13.05.2019 був затриманий з метою ідентифікації та забезпечення видворення поміщений до Чернігівського ПТПІ ДМС України та по закінченню терміну тримання (18 місяців), 05.11.2020 був звільнений з ПТПІ.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 травня 2021 року позов задоволено. 
Затримати громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Визначити строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шести місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його, подавши апеляційну скаргу, з підстав порушення норм матеріального права, в якій просить скасувати рішення та в задоволенні позовних вимог відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції встановлено, що за рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 13.05.2019 відповідач був затриманий з метою ідентифікації та забезпечення видворення був поміщений до Чернігівського ПТПІ ДМС України та по закінченню терміну тримання (18 місяців), 05.11.2020 був звільнений з ПТПІ. Таким чином, суд не звернув увагу, що строк 18 місяців, встановлений ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»» та ч.11, 13 ст.289 КАС України є пересічним, який не може бути зупинений, змінений (продовжений), перерваний та/або повторно застосований і до відповідача цей строк затримання вже був раніше застосований, а тому його не може бути застосовано повторно. 
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а судом першої інстанції повно та об`єктивно з`ясовано всі обставини справи.
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача – адвоката Зубанича О.Ю., дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом встановлено, що 17 травня 2021 року о 15.00 годин в пункті пропуску «Малий Березний» на підставі Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб було прийнято на територію України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , який 13.05.2021 незаконно перетнув державний кордон з України в Словацьку Республіку на напрямку 147 прикордонного знаку на ділянці відповідальності ВПС «Великий Березний», де був виявлений та затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки, що стверджується протоколом про адміністративне затримання від 17.05.2021.
Факт незаконного перетину державного кордону підтверджується запитом на реадмісію від 14.05.2021, актом приймання-передавання особи від 17.05.2021 разом з протоколом уточнення анкетних даних затриманих, за якими затриманий MAHEDI HASAN є громадянином Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування відповідача на території України, згідно з протоколом особистого огляду такого від 17.05.2021, відсутні.
Про затримання відповідача при спробі незаконного перетину державного кордону України з Словацькою Республікою повідомлено Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України з метою подальшого інформування Народної Демократичної Республіки Бангладеш.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Задовольняючи позовні вимоги у справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач перебуває на території України незаконно, до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, не звертався.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, але який не може перевищувати шість місяців, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із   ст. 2 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» правовий статус іноземців та осіб без громадянств визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 вказаного Закону в`їзд в Україну та виїзд іноземців та осіб без громадянства з України здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України. За правилами ч. ч. 1, 2  ст. 16 цього Закону, реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Відмітка про реєстрацію іноземця або особи без громадянства в паспортному документі та/або імміграційній за участю картці або інших передбачених законодавством України документах дійсна на всій території України незалежно від місця перебування чи проживання іноземця або особи без громадянства на території України.
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.       
Частиною першою статті 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців. Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи - частини 11 - 13 ст.289 КАС України.
Зі змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи.
При цьому, на позивача покладено обов`язок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення примусового видворення особи.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі – органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі – СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі – іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі – ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі – Інструкція). 
В п.1 розділу VI Інструкції зазначено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Відповідно до пп. f п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Оригінали документів, що посвідчують особу, підтверджують законність перебування на території України або дають право на виїзд за межі території України, передбачені ст.4, 15-20 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» у відповідача відсутні.
Між Україною та Народною Республікою Бангладеш угоди про реадмісію не укладено.
Колегія суддів не приймає до уваги твердження позивача та зазначення судом першої інстанції тієї обставини, що відповідач за рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 13.05.2019 був затриманий з метою ідентифікації та забезпечення видворення був поміщений до Чернігівського ПТПІ ДМС України та по закінченню терміну тримання (18 місяців), 05.11.2020 був звільнений з ПТПІ, оскільки такі докази в матеріалах справи відсутні.
Апеляційним судом встановлено, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 13.05.2019 у справі № 308/5156/19, на яке покликається і адвокат відповідача, затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а даних про те, що це одна і таж особа, суду не надано.  
Крім того, при затриманні відповідач назвався ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4 , що згідно протоколу уточнення анкетних даних затриманого від 17.05.2021 року, вважати ОСОБА_1 (а.с. 12)
Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності - ч.3 ст.90 КАС України.
Відтак, аналізуючи вищенаведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Керуючись ч.3 ст. 243, ст.ст. 271, 272, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-
                                                        П О С Т А Н О В И В:

          Апеляційну скаргу адвоката громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) - ОСОБА_3 – залишити без задоволення, а рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 травня 2021 року у справі № 308/6174/21, - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.  

Головуючий суддя	 	М. П. Кушнерик 	
судді	 	А. Р. Курилець 	
 	 	О. І. Мікула	
Повне судове рішення складено о 17.10 год 30.06.2021