Постанова
іменем України 
9 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 677/1080/18
провадження № 51-1166км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисника                            ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого                      ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 грудня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 07 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018240170000233, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Макарівського районного суду Київської області від 10 січня 2014 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ч. 4    ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці з конфіскацією майна, 07 серпня 2017 року звільнений з Райківецької ВК № 78,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією майна. На підставі                   ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією майна. 
Згідно з вироком суду, 17 травня 2018 року приблизно о 14:00 ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, через вікно проник до будинку АДРЕСА_2 ), звідки викрав майно та грошові кошти, чим завдав потерпілому ОСОБА_8  матеріальної шкоди на загальну суму 725 грн.
Окрім того, 31 травня 2018 року, приблизно о 15:20 за вищевказаною адресою   ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, проник до будинку, де у спальній кімнаті, на столі, виявив мобільний телефон «Nokia N-70» з сім-карткою «Київстар», який з метою викрадення поклав до кишені своїх штанів. Однак у цей момент,  ОСОБА_7  був виявлений власником будинку потерпілим ОСОБА_8 , який зайшов до вказаного будинку. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7  будучи виявленим потерпілим, не маючи можливості розпорядитися вилученим майном, продовжив реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на незаконне викрадення чужого майна та діючи умисно, повторно, відкрито, шляхом застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я, напав на потерпілого  ОСОБА_8 , та завдав йому декілька ударів, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження. Після цього,  ОСОБА_7 , заволодівши мобільним телефоном марки «NokiaN-70», з сім-карткою, вибіг через двері вказаного будинку, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 241,67 грн.
Апеляційний суд залишив апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 без задоволення, а вирок - без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, просить змінити судові рішення, перекваліфікувавши його дії по епізоду від 31 травня 2018 року з ч. 3 ст. 187 КК на ч. 3 ст. 185 КК та пом`якшити покарання, застосувавши до нього положення ст. 75 КК. Вказує на те, що судом першої інстанції його дії по епізоду від 31 травня 2018 року кваліфіковані не вірно, оскільки телефон потерпілого він поклав до кишені до того моменту, коли був виявлений потерпілим, що підтверджується протоколом слідчого експерименту. Тілесні ушкодження завдав потерпілому з метою самозахисту. Зазначає про наявність ряду обставин, що пом`якшують покарання. Крім цього вказує про повне відшкодування потерпілому матеріальної шкоди та відсутність у потерпілого будь-яких претензій до нього. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати судові рішенні, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити. Захисник зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні витяги з ЄРДР про вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а також постанови про призначення слідчих та прокурорів у даному кримінальному провадженні, що, на думку сторони захисту, є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1                   ст. 284 КПК. Також вказує на невірну кваліфікацію судами дій ОСОБА_7 по епізоду від 31 травня 2018 року за ч. 3 ст. 187 КК та призначення йому занадто суворого покарання. Крім цього вказує на порушення права обвинуваченого на захист, яке полягає у відмові апеляційним судом у задоволенні клопотання сторони захисту про долучення доповнень захисника до апеляційної скарги засудженого.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити, не заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника. Захисник                           ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу, просила її задовольнити та не заперечувала проти задоволення скарги засудженого. Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.
З касаційної скарги адвоката ОСОБА_6 вбачається, що захисник, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Разом з тим, під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень суд належним чином умотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до вимог закону в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, по епізоду від 17 травня 2018 року, кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК, та призначене покарання за даним законом, у касаційному порядку не оспорюються.
З приводу доводів касаційної скарги засудженого щодо неправильної кваліфікації його дій з ч. 3 ст. 187 КК, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.
Так, дії, розпочаті як крадіжка, поєднані з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, які в подальшому переросли в грабіж чи розбій, слід кваліфікувати відповідно за ч. 3 ст. 186 КК або ч. 3 ст. 187 КК, що і мало місце в цьому випадку.
Судом першої інстанції було встановлено, що  ОСОБА_7 проник до будинку потерпілого, де у спальній кімнаті виявив мобільний телефон, який поклав до кишені своїх штанів з метою викрадення, однак у цей момент був виявлений потерпілим ОСОБА_8 , який зайшов до вказаного будинку. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , не маючи можливості розпорядитися вилученим майном, продовжив реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне викрадення чужого майна, шляхом застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я, напав на потерпілого ОСОБА_8 , та завдав йому декілька ударів, спричинивши останньому тілесні ушкодження. 
Оскільки дії засудженого, розпочаті як таємне викрадення, у зв`язку з виявленням потерпілим переросли у розбій із застосування до потерпілого насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, внаслідок якого він отримав легкі тілесні ушкодження, що підтверджується відповідним висновком експертизи, а тому за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 (за епізодом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_8 ) за ч. 3 ст. 187 КК кваліфіковано правильно.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, з яким погодився апеляційний суд, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК й оціненими відповідно до ст. 94 зазначеного Кодексу.
Зокрема, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, за обставин, детально викладених у вироку, доводиться показаннями потерпілого  ОСОБА_8 ,який підтвердив, що 31 травня 2018 року приблизно о 15:00 він повертаючись додому виявив відсутність скла в одному із вікон. Зайшовши в будинок він помітив ОСОБА_7 , який ховав у кишеню належний йому мобільний телефон. Повідомивши ОСОБА_7 , що має намір викликати поліцію, він одразу отримав від останнього декілька ударів настільною лампою по голові та по руці, від чого впав на підлогу. Крім цього він помітив на столі зібрані належні йому речі, які ОСОБА_7 мав намір викрасти. 
Також, суд дослідив та проаналізував інші докази, зокрема: протокол огляду місця події від 31 травня 2018 року та фото таблицю до нього; протокол прийняття заяви потерпілого від 31 травня 2018 року, в якому ОСОБА_8 зазначив про відкрите викрадення у нього майна та спричинення тілесних ушкоджень; висновок експерта № 62 від 15 червня 2018 року, відповідно до якого у потерпілого виявлені тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; протокол слідчого експерименту від 26 червня 2018 року, відповідно до якого ОСОБА_7 розповів та показав про обставини його проникнення до будинку потерпілого, викрадення мобільного телефону та нанесення ударів лампою по голові потерпілого.
З показань засудженого, наданих ним як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції вбачається, що він не заперечував факт проникнення до будинку потерпілого, викрадення майна потерпілого та нанесення останньому тілесних ушкоджень.
Суд, оцінивши показання потерпілого та засудженого у сукупності із іншими доказами, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими й в своїй сукупності доповнюють один одного, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення обвинувального вироку.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі засудженого доводам, в тому числі і тим, на які скаржники посилаються при касаційному розгляді та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
Що стосується тверджень сторони захисту про недотримання апеляційним судом вимог ст. 404 КПК щодо безпосередності дослідження всіх доказів судом апеляційної інстанції та необхідності їх повторного дослідження, то вони є неспроможними виходячи з наступного.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції. Разом з тим у ч. 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але в разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд дійшов переконання, що всі докази у кримінальному провадженні досліджено місцевим судом з дотриманням засад безпосередності, таким доказам надано відповідну правову оцінку, з якою погодився й суд апеляційної інстанції.
Таким чином, відмовляючи в задоволенні клопотання захисника про повторне дослідження доказів, апеляційний суд виходив із того, що такі докази були предметом дослідження суду першої інстанції, а захисник у судовому засіданні належним чином не обґрунтував необхідності їх повторного дослідження.
Твердження захисника про порушення права засудженого на захист внаслідок відмови апеляційним судом у задоволенні клопотання сторони захисту про повторний допит потерпілого є не спроможним, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий  ОСОБА_8 місцевим судом допитувався двічі, в тому числі 10 грудня 2018 року за клопотанням захисника ОСОБА_6 , і сторона захисту мала можливість ставити питання та не була обмежена часом при його допиті, а відтак апеляційний суд не знайшов підстав для повторно допиту потерпілого під час апеляційного розгляду.
Твердження  захисника про  відсутність в матеріалах кримінального провадження витягів з ЄРДР, а також постанови про призначення слідчих та прокурорів у даному кримінальному провадженні, що є підставою для скасування судових рішень та закриття кримінального провадження, є аналогічними доводам, які зазначала захисник під час апеляційного розгляду, і які були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, який проаналізував їх, дав на них вичерпні відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав їх необґрунтованими.
Зокрема апеляційний суд в судовому рішенні зазначив, що відсутність в матеріалах справи копії витягу з ЄРДР та копій процесуальних документів, які б підтверджували повноваження слідчих та прокурорів, які входили в групу, не дають підстав вважати, що кримінальне провадження здійснювалось з порушенням вимог КПК, оскільки такі матеріали були відкриті стороні захисту, однак вимог про їх дослідження у судовому засіданні ніхто не висловлював.
Доводи адвоката ОСОБА_6 про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про долучення доповнень захисника до апеляційної скарги засудженого колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 403 КПК, до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційну скаргу подано засудженим ОСОБА_7 , а відтак, апеляційний суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про долучення адвокатом       ОСОБА_6 доповнень до апеляційної скарги засудженого.
Також не заслуговують на увагу доводи засудженого щодо можливості застосування до нього положення ст. 75 КК.
Відповідно до вимог ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.
Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду. Цих вимог судом було дотримано.
Так, при призначенні  ОСОБА_7 покарання, судом враховані усі обставини справи, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК відносяться до категорії тяжких, дані про особу винного, те, що він визнав свою вину частково, раніше судимий, не одружений, утриманців не має, на обліку в лікарів нарколога та психіатра, не перебуває. 
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав відшкодування потерпілому матеріальної шкоди. Обставиною, що обтяжує засудженому покарання, судом визнано рецидив злочину.
 З врахуванням даних щодо особи засудженого, зваживши на обставини та характер вчиненого кримінального правопорушення, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, однак у розмірі, наближеному до мінімального.
Таким чином, суд дотримався вимог статей 50, 65 КК, призначив  ОСОБА_7 покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Переконливих доводів щодо явної несправедливості призначеного засудженому покарання через суворість у касаційній скарзі не міститься, а тому підстав для його пом`якшення Суд не вбачає.
 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні судом не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційних скарг, скасування судових рішень та закриття кримінального провадження – відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 грудня    2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 07 грудня 2020 року щодо  ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                          ОСОБА_3