УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №279/1345/21 Головуючий у 1-й інст. Невмержицька О. А. 
Категорія 76  Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Трояновської Г.С.        
суддів: Павицької Т.М., Миніч Т.І.                
з участю секретаря судового засідання Ляшук М.В.,        
                       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 279/1345/21 за позовом ОСОБА_1 до  Приватного підприємства  "Укрпалетсистем"  про скасування  наказу про  звільнення,  поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу 
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 червня 2021 року, ухваленого під головуванням судді Невмержицької О.А. у м. Коростені,

в с т а н о в и в: 

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із названим позовом та просив визнати незаконним та скасувати наказ про його звільнення за прогул №78-к від 12.02.2021, поновити на посаді оператора заправних станцій АЗС № 63 в ПП "Укрпалетсистем", стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2020 по день прийняття рішення по даній справі (згідно проведеного розрахунку 72555,50 грн.), понесені судові витрати.
В обґрунтування позовних вимог, зазначив, що наказом ПП «Укрпалетсистем» №145-к від 01.04.2016 його було прийнято на посаду оператора заправних станцій АЗС №63 в ПП "Укрпалетсистем" 03 квітня 2016 року, а наказом №362-к від 20.07.2017 звільнено за власним бажанням. Постановою Житомирського апеляційного суду від 11.08.2020 наказ про його звільнення було визнано незаконним та поновлено на роботі.
В подальшому, на виконання зазначеної постанови суду, наказом ПП «Укрпалетсистем» №418-к від 25.08.2020 скасовано абзац 1 наказу № 362-к від 20.07.2017 про його звільнення з роботи та доручено відділу кадрів запропонувати йому наявні вакансії оператора заправних станцій, оскільки АЗС №63, на якій він працював, припинила свою роботу. 
Зазначив, що вказаний наказ був надісланий йому поштою разом з повідомленням № 3135 від 25.08.2020, в якому було запропоновано вакантні посади за посадою оператора заправних станцій станом на 25.08.2020, та проханням прибути до ПП "Укрпалетсистем" для написання заяви, подачі повного пакету документів для поновлення на роботі разом з трудовою книжкою для внесення відповідних записів. 
Вказав, що 18.09.2020 він надіслав відповідачу лист із проханням надати детальну інформацію про запропоновані посади, умови праці, графік роботи та посадові обов`язки, інформацію про те, яку саме заяву він має написати та який пакет документів має подати для поновлення на роботі і допущення до її виконання, направити на його адресу копію трудової книжки із записом про поновлення його на роботі, долучивши до листа оригінал трудової книжки. 
13.10.2020 підприємство на його адресу направило лист з повідомленням про те, що з графіком роботи та посадовими обов`язками працівник ознайомлюється у відділі кадрів підприємства, до відділу кадрів для написання заяви про прийняття на роботу він має прибути до 14.09.2020, та після 05.10.2020, всі документи при прийнятті на роботу робітник подає роботодавцю при укладенні трудового договору, у видачі копії трудової книжки відмовлено.
Вказав, що листом від 10.12.2020 відповідачем йому запропоновано прибути для написання заяви у зв`язку із поновленням на роботі та переведенням на посаду оператора заправних станцій на вибрану АЗС, заповнення внутрішніх бланків підприємства, ознайомлення з умовами праці, графіками роботи, обов`язками та іншим, подачі пакету документів, згідно із ст.24 КЗпП, а також йому запропонували надати пояснення у зв`язку з чим він не приступив до роботи.
Водночас зазначив, що листом від 09.12.2020 він направив на адресу відповідача заяву про звільнення з роботи за власним бажанням на підставі ч.3 ст.38 КЗпП, у зв`язку з порушенням ПП "Укрпалетсистем" законодавства про працю разом із банківськими реквізитами для здійснення з ним розрахунку при звільненні, яка відповідачем не розглянута. 
Разом із тим, ПП «Укрпалетсистем» листом від 23.12.2020 знову запропонував прибути за адресою підприємства для оформлення трудових відносин на виконання постанови суду та переведенням на посаду оператора заправних станцій на вибрану АЗС, пропозицією надати пояснення чому він не приступає до роботи. Також відповідач повідомив, що на підприємстві проводиться службове розслідування стосовно невиконання ним постанови Житомирського апеляційного суду про скасування наказу про звільнення та поновлення його на роботі, щодо його неприбуття для подання пакету документів та проходження інструктажу щодо допуску до робочого місця.
  В подальшому, 10.01.2021 він надав відповідачу письмове повідомлення про те, що не приступає до роботи у зв`язку з припиненням роботи АСЗ №63, де він працював. 
Листом від 20.01.2021 відповідач знову запропонував прибути на підприємство для написання заяви, та повідомив, що йому ( ОСОБА_1 ) було встановлено робоче місце на рівнозначній посаді на АЗК №122 (м.Черкаси вул. 30-річчя Перемоги, 13/77), у зв`язку з чим запропоновано в триденний строк прибути до офісу ПП "Укрпалетсистем" в м.Коростені для ознайомлення з умовами праці, графіком роботи, обов`язками та іншим, подачі відповідних документів. 
Посилаючись на відсутність обов`язку у поновлюваного працівника писати заяву, він просив відповідача повідомити про наслідки такого нез`явлення. 
У відповідь на вказаний лист, йому повідомлено, що укладений 01.09.2020 між ним та ПП "Укрпалетсистем" трудовий договір розірвано відповідно до п.4 ст.40 КЗпП, за прогул без поважних причин. Вважав таке звільнення незаконним, так як жодних документів, які б слугували його звільненню йому не надано для ознайомлення, 23.02.2021 він звернувся до відповідача з заявою отримати вказані документи та трудову книжку. 09.03.2021 отримав трудову книжку, жодних документів долучено не було.
Виходячи із наведеного зазначив, що наказ №78-к від 12.02.2021 про звільнення за прогул є незаконним та підлягає скасуванню, так як внаслідок скасування наказу про звільнення від 20.07.2017, продовжив свою дію наказ про прийом його на роботу від 01.04.2016 №145-к, відповідно до якого він був прийнятий на посаду оператора заправних станцій АЗС №63 (м.Київ вул. Межигірська, 87-а), але так як вказана станція станом на день скасування наказу про його звільнення припинила свою роботу, відповідно, він фізично не міг здійснити прогул, тому що припинило існування його робоче місце.
Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 червня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог. Зазначає, що судом першої інстанції було хибно встановлено, що він проігнорував обов`язок щодо працевлаштування, оскільки таке твердження суперечить ст. 43 Конституції України, згідно якої використання примусової праці забороняється. Вказує, що жодна норма закону не передбачає обов`язку працевлаштовуватися на посади, запропоновані приватним підприємством. Окрім вказаного, вважає, що суд не врахував, що він був працевлаштований в ПП «Укрпалетсистем» на посаді оператора АЗС №63 з 03.04.2016 і, враховуючи, що наказ про його звільнення від 20 липня 2017 року було скасовано судом та наказом відповідача від 25 серпня 2020 року, то продовжив свою дію наказ від 3 квітня 2016 року про прийняття його на роботу на АЗС №63. Вказує, що АЗС №63 не працює, що підтверджує відсутність робочого місця та фізичну неможливість вчинення прогулу. Зазначає, що документи, які стали підставою винесення оскаржуваного наказу не містять інформації щодо робочого місця, коли і протягом якого часу він був відсутній. Наголошує на тому, що Наказом ПП «Укрпланетситем» від 12.02.2021 зазначено дату звільнення 01.09.2020, що суперечить нормам чинного законодавства.
У відзиві на апеляційну скаргу ПП «Укрпалетсистем» просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Відповідач наводить хронологію переписки із позивачем та зазначає, що позивач по справі навмисно і не маючи наміру, не приступив до виконання своїх обов`язків, як оператор АЗС, а тому у відповідача були всі підстави для звільнення його з роботи за п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 , який брав участь у розгляді справи в режимі відеоконференції, доводи апеляційної скарги підтримав, надав пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі.
Представник відповідача адвокат Рупс В.О. проти доводів апеляційної скарги заперечила, надала пояснення аналогічні викладеному у відзиві на апеляційну скаргу, на запитання позивача пояснила, що роботодавець вимагав документи у позивача, пов`язані, зокрема, із станом його здоров`я, оскільки оператори АЗС проходять медичний огляд щорічно, а позивач уже декілька років не надав таких даних. Окрім того, оскільки АЗС №63 не існує, то відповідач мав намір з`ясувати бажання позивача щодо роботи на іншій АЗС. Наголосила, що позивач уже є адвокатом, а тому не має наміру поновлюватись на роботі оператором АЗС. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що  з 3 квітня 2016 року ОСОБА_1 працював оператором заправних станцій АЗС №63 у ПП «Укрпалетсистем». 19 липня 2017 року він подав заяву про звільнення з роботи за власним бажанням.
Згідно з наказом директора ПП «Укрпалетсистем» №362-к від 20 липня 2017 року ОСОБА_1 звільнено з посади оператора заправних станції АЗС №63 з 20 липня 2017 року, за власним бажанням, на підставі ст. 38 КЗпП України.
Постановою Житомирського апеляційного суду від 11.08.2020 визнано незаконним наказ № 362-к від 20 липня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади оператора заправних станцій Приватного підприємства « Укрпалетсистем» з 21 липня 2017 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді оператора заправних станцій у Приватному підприємстві «Укрпалетсистем» (а.с. 12-14).
На виконання зазначеної постанови, наказом ПП «Укрпалетсистем» № 418-к від 25.08.2020 скасовано абзац 1 наказу № 362-к від 20.07.2017 про звільнення з роботи ОСОБА_1 , доручено відділу кадрів запропонувати йому наявні вакансії оператора заправних станцій, оскільки АЗС № 63, на якій він працював, вже не працює (а.с. 11).
Наказ про його поновлення був надісланий ОСОБА_1 поштою разом з повідомленням № 3135 від 25.08.2020, в якому було запропоновано вакантні посади за посадою оператора заправних станцій станом на 25.08.2020 (у м. Києві, Київській області - с. Чубинське та с. Буча, у м. Одесі), проханням прибути до ПП "Укрпалетсистем" для написання заяви, подачі повного пакету документів для поновлення на роботі разом з трудовою книжкою для внесення відповідних записів. Також у листі зазначено, що АЗС №63, на якій працював ОСОБА_1 , припинила свою діяльність ще з 16.01.2018, про що було повідомлено ще в судових засіданнях при розгляді справи про поновлення на роботі (а.с. 10).
Вказаний наказ ОСОБА_1 отримав 31.08.2020, що не заперечується сторонами. 
У відповідь на вказане повідомлення позивач не прибув до ПП «Укрпалетсистем» і не приступив до виконання попередніх обов`язків, що не заперечується сторонами.
18.09.2020 ОСОБА_1 надіслав лист на адресу підприємства, в якому зазначив, що наданої відповідачем інформації недостатньо для прийняття рішення про працевлаштування на будь-якій, зазначеній відповідачем, АЗС чи АЗК, а тому просив надати детальну інформацію про запропоновані посади, умови праці, графік роботи та посадові обов`язки, інформацію про те, яку саме заяву він має написати та який пакет документів має подати для поновлення на роботі і допущення до її виконання, прохав направити на його адресу копію трудової книжки із записом про поновлення його на роботі, долучив до листа оригінал трудової книжки (а.с. 18-21). Позивач також посилався на обмеження щодо особистого спілкування, пов`язані з карантинними заходами.
13.10.2020 ПП «Укрпалетсистем» на адресу ОСОБА_1 , направило лист з повідомленням про те, що з графіком роботи та посадовими обов`язками він повинен ознайомитися у відділі кадрів підприємства, куди повинен з`явитися для написання заяви про прийняття на роботу на ту чи іншу АЗС чи АЗК. Зазначив, що карантинні обмеження - «червона зона» існували з 14.09.2020 до 05.10.2020, що не позбавляло позивача з`явитись до відповідача поза межами цього періоду. Відповідач вказав, що всі документи при прийнятті на роботу робітник подає роботодавцю при укладенні трудового договору (зазначено перелік необхідних документів)(а.с.22).
Листом від 10.12.2020 ОСОБА_1 знову запропоновано з`явитися для написання заяви у зв`язку із поновленням на роботі та переведенням на посаду оператора заправних станцій на вибрану АЗС, заповнення внутрішніх бланків підприємства, ознайомлення з умовами праці, графіками роботи, обов`язками та іншим, подачі пакету документів, згідно із ст.24 КЗпП, а також надати пояснення у зв`язку з чим він не приступає до роботи (а.с.23).
У зв`язку з неприбуттям позивача до ПП "Укрпалетсистем" та не приступанням до роботи, ОСОБА_1 надіслано повідомлення, що йому встанолено робоче місце на рівнозначній посаді на АЗК №122 (м.Черкаси вул. 30-чя Перемоги, 13/7) за посадою оператор заправних станцій, запропоновано прибути до офісу відповідача за адресою: АДРЕСА_1 , для ознайомлення з умовами праці, графіком роботи, обов`язками тощо, подачі пакету документів.
Працівниками ПП «Укрпалетсистем» були складені Акти фіксації відсутності працівника на роботі 10.12.2020,15.12.2020 (а.с. 69, 70).
Наказом від 23.12.2020 № 235-СР створено комісію для проведення службового розслідування по факту відсутності ОСОБА_1 на роботі з 01.09.2020 (а.с. 71-72).
В подальшому, працівниками підприємства складено Акти фіксації відсутності на роботі ОСОБА_2 23.12.2020,15.01.2021,18.01.2021, 12.02.2021 та складено доповідні записки щодо відсутності ОСОБА_1 на роботі від 21.01.2021 та 12.02.2021.
10.01.2021 ОСОБА_1 надав відповідачу письмове повідомлення про те, що не приступає до роботи у зв`язку з припиненням роботи АСЗ №63, де він працював (а.с.29). Таке пояснення отримано відповідачем 15.01.2021, про що зазначено в наказі про звільнення з роботи за прогул (а.с.35).
20.01.2021 відповідач направив на адресу позивача лист, в якому зазначив, що встановлює йому робоче місце на рівнозначній посаді на АЗС №122 (м. Черкаси), у зв`язку з тим, що позивач ігнорував інші пропозиції на зайняття інших посад, які на той час були вакантними, довів до відома позивача графік роботи (а.с.31).
12.02.2021 начальником юридичного відділу Рупс В.О., заступником начальника відділу кадрів Литвинчук І.В. та заступником директора з економічної безпеки Гаєвським Ю.В. подану службову записку щодо проведеної роботи з повідомлення ОСОБА_1 про поновлення його на роботі на посаді в підприємстві та обставин неприбуття на роботу останнього (а.с. 79-80).
Наказом ПП «Укрпалетсистем» № 78-к від 12.02.2021 ОСОБА_1 , оператора заправної станції, 01.09.2020 звільнено за прогули без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 35).
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що не знайшло свого підтвердження в суді факту направлення 09.12.2020 року позивачем на адресу ПП «Укрпалетсистем» заяви про його звільнення з роботи за власним бажанням на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України, оскільки таке відправлення не підтверджено відповідним внутрішнім описом поштового відправлення, та спростовується даними листа відповідача від 16.12.2020 згідно якого слідує, що зазначена заява до ПП «Укрпалетсистем» не надходила.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції вважав, що звільнення позивача відбулося без порушення його трудових прав, при звільненні ОСОБА_1 був дотриманий порядок, встановлений трудовим законодавством, правових підстав для поновлення позивача на посаді судом не встановлено, адже поновлення може бути застосовано у випадку незаконного звільнення працівника, що не було доведено позивачем достатніми доказами.
Суд також дійшов висновку, що вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від основних вимог в силу ст.235 КЗпП України пов`язаних з поновленням на роботі, тому не підлягають задоволенню.
Колегія суддів не в повній мірі погоджується із такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
У пункті 4 статті 40 КЗпП України встановлено право роботодавця обрати стягнення у вигляді звільнення як за скоєння одного прогулу, так і у разі, коли прогули мають тривалий характер. Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника.
Звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України є видом дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни.
Частиною другою статті 147 КЗпП України передбачено, що звільнення - це дисциплінарне стягнення, яке може бути застосоване до працівника за порушення трудової дисципліни.
Відповідно до статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Згідно статті 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
Пунктом 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» передбачено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40 і пункт 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
У відповідності до пункту 24 цієї постанови, прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (частина перша статті 43 КЗпП України).
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що   ОСОБА_1 в період з 25.08.2020 по 12.02.2021, будучи обізнаним про наявність наказу про поновлення його на роботі, встановлене робоче місце на рівнозначній посаді АЗК № 122 (оскільки відбулась зміна в організації виробництва та праці, у зв`язку з чим була ліквідована посада, яку займав ОСОБА_1 ) не з`явився до ПП «Укрпалетсистем» для подачі документів, написання заяви у зв`язку із поновленням на роботі та переведенням на посаду оператора заправних станцій на вибрану АЗС, заповнення внутрішніх бланків підприємства, ознайомлення з умовами праці, графіками роботи, обов`язками тощо, подачі пакету документів, згідно із ст.24 КЗпП, проходження інструктажу і така неявка не пов`язана з поважними причинами, до роботи на вказаній АЗК не приступив, тому був звільнений відповідно до наказу № 78-к від 12.02.2021 року за прогули без поважних причин, у відповідності до п.4 ст.40 КЗпП України, підставою для видачі якого були - акти фіксації відсутності працівника на робочому місці, доповідні та службові записки, пояснення ОСОБА_1 , наказ про проведення службового розслідування по факту відсутності ОСОБА_1 на робочому місці.
Оцінивши фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо доведення факту прогулу є обгрунтованими.
Так, постановою Житомирського апеляційного суду від 11.08.2020 поновлено ОСОБА_1 на посаді оператора заправних станцій у Приватному підприємстві «Укрпалетсистем». В резолютивній частині вказаного судового рішення не зазначено конкретне місце поновлення на ПП «Укрпалетсистем», так як станом на час розгляду справи вже було відомо, що АЗС №62, на якій працював позивач, припинила свою діяльність.
Під час розгляду справи в апеляційному суді, ОСОБА_1 неодноразово наголошував на тому, що має бути поновлений саме на АЗС №63. Водночас зазначена вище постанова суду ним не оскаржувалась в касаційному порядку, хоча йому було достеменно відомо, що на момент поновлення на роботі АЗС №63 припинила свою діяльність.
Водночас, роботодавець на виконання постанови Житомирського апеляційного суду від 11.08.2020 поновив його на роботі шляхом скасування відповідного наказу, про що повідомив позивача, який отримав наказ 31.08.2021.
Таким чином роботодавець виконав свій обов`язок щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі. 
Також, у зв`язку із припиненням діяльності АЗС №63, де працював ОСОБА_1 , відповідач запропонував останньому на вибір обрати місце роботи та надав перелік вакантних посад. 
ПП «Укрпалетсистем» неодноразово просило прибути позивача у відділ кадрів підприємства для належного оформлення документів, що вбачається зі змісту листів. Також із листів ПП «Укрпалетсистем» та пояснень представника підприємства вбачається, що роботодавець неодноразово намагався з`ясувати думку позивача щодо продовження роботи на рівнозначній посаді на іншій АЗС (АЗК) у зв`язку із припиненням діяльності АЗС №63.
Аналізуючи зміст листів ПП «Укрпалетсистем», колегія суддів зазначає, що певний ряд документів, які вимагалися у позивача, необхідні для допуску його до роботи на відповідність останнього за станом здоров`я виконувати роботу на АЗС, так як відповідні медичні довідки необхідно подавати на підприємство щороку.
Таким чином роботодавець правомірно намагався протягом тривалого часу фактично поновити позивача на роботі, з`ясувати його згоду на роботу на тій чи іншій АЗС чи АЗК, оскільки на момент поновлення на роботі було декілька вакантних місць оператора.
Натомість ОСОБА_1 не звернувся до відділу кадрів підприємства, не висловив згоду на фактичне поновлення на роботі на тій чи іншій АЗС чи АЗК , направляв листи відповідачу, пов`язані із вимогами надати йому інформацію щодо умов, графіку роботи і т. і . та неможливістю прибути у відділ кадрів у зв`язку із поширенням на території України пандемії.
На чергову пропозицію ПП «Укрпалетсистем» від 10.12.2020 прибути для написання заяви у зв`язку із поновленням на роботі та переведенням на посаду оператора заправних станцій на вибрану АЗС, заповнення внутрішніх бланків підприємства, ознайомлення з умовами праці, графіками роботи, обов`язками та іншим, подачі пакету документів, згідно із ст.24 КЗпП, а також надати пояснення у зв`язку з чим він не приступає до роботи, ОСОБА_1 не з`явився. У зв`язку із цим роботодавець надіслав повідомлення, що йому встановлено робоче місце на рівнозначній посаді на АЗК №122 (м.Черкаси вул. 30-чя Перемоги, 13/7) за посадою оператор заправних станцій, запропоновано прибути до офісу відповідача за адресою: АДРЕСА_1 , для ознайомлення з умовами праці, графіком роботи, обов`язками тощо, подачі пакету документів.
В подальшому, ПП «Укрпалетсистем» встановило факт відсутності ОСОБА_1 на запропонованій йому роботі, що підтверджується численними актами фіксації відсутності на роботі останнього та службовими записками, складеними в період із 10.12.2020 по 12.02.2021, поясненнями позивача.
Виходячи із наведеного, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що ПП "Укрпалетсистем" дотрималось необхідних умов для виконання судового рішення - поновлення позивача на роботі, а саме видано відповідний наказ, який позивач отримав та надавав йому можливість приступити до виконання своїх трудових обов`язків, оскільки підставою для того, щоб приступити до роботи, є відповідний наказ адміністрації підприємства, відповідач створив умови, за яких він може їх здійснювати у порядку, що мав місце до незаконного звільнення, які свідчать про фактичний допуск ОСОБА_1 до виконання останнім своїх трудових обов`язків, що стверджується відповідними письмовими повідомленнями, які направлялися на адресу позивача, та проти яких не заперечив й сам позивач.
Таким чином, суд виходив із того, що зазначена відповідачем підстава для звільнення позивача з роботи є обґрунтованою і порушення порядку звільнення в межах заявлених і підтриманих позовних вимог не встановлено, а тому наказом від 12.02.2021 ОСОБА_1 01.09.2020 звільнено за прогули без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України.
Однак із висновками суду першої інстанції щодо дати прогулу колегія суддів не погоджується.
Так, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання незаконним та скасування наказу Приватного підприємства «Укрпалетсистем» №78-к від 12.02.2021, а також про те, що ОСОБА_1 не приступив до роботи після поновлення його на роботі на підприємстві, тобто 01.09.2020 (після отримання наказу про поновлення на роботі), а отже допустив прогули без поважних причин.
Проте, перевіряючи законність оскаржуваного наказу №78-к від 12.02.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з роботи із 01.09.2020, суд першої інстанції не врахував, що працівник не може бути звільнений у день, який передує дню видання роботодавцем наказу про звільнення. Працівник може бути звільнений з підстав, передбачених КЗпП України, лише у день видання наказу роботодавця, або у будь-який наступний день за днем видання наказу про звільнення.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини вчинення ОСОБА_1 порушення трудової дисципліни у вигляді прогулу, що є підставою для звільнення з роботи за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, проте зазначення в наказі від 12.02.2021 №78-к дати звільнення 01.09.2021, не відповідає наведеним положенням КЗпП України.
Враховуючи відсутність підстав для поновлення позивача на роботі, оскільки його 12.02.2021 обґрунтовано звільнено за прогул, колегія суддів дійшла висновку про визнання незаконним та скасування наказу від 12.02.2021 №78-к в частині визначення дати звільнення ОСОБА_1 із 01.09.2021.
За встановлених судом обставин днем звільнення ОСОБА_2 необхідно вважати дату винесення наказу про звільнення, тобто 12.02.2021.
Оскільки судом встановлено, що у період із 01.09.2020 по 12.02.2021 (день звільнення) позивач фактично не працював, а мав місце триваючий прогул, тому з огляду на положення статті 94 КЗпП України, яка визначає, що заробітна плата це винагорода, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу, відсутні підстави для виплати заробітної плати позивача у зазначений період.
Решта вимог є похідними від вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення за прогул №78-к від 12.02.2021 року, а тому задоволенню не підлягають.
Доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_1 стосовно того, що АЗС №63, на якій він був працевлаштований, уже не працює, а тому він не мав робочого місця та, відповідно, не міг вчинити прогул, апеляційним судом не можуть бути враховані, оскільки, як уже зазначалось, судовим рішенням, яке ОСОБА_1 не оскаржено, його поновлено на посаді оператора заправних станцій у приватному підприємстві «Укрпалетсистем», а не конкретно на АЗС №63. 
Отже, відповідач видав наказ про поновлення позивача на роботі та створив умови для зайняття ним рівнозначної посади, що свідчить про фактичний допуск працівника до роботи.
Матеріалами справи підтверджено, що ПП «Укрпалетсистем» пропонувало позивачу на вибір декілька робочих місць оператора АЗС, які він мав можливість зайняти. Оскільки ОСОБА_1 не приступив до роботи на жодній АЗС, відповідач сам визначив йому робоче місце та повідомив його про це.
Як на підставу для відмови у зайнятті посади оператора на будь-якій АЗС позивач посилався на те, що він має бути поновлений лише на АЗС №63 (діяльність якої є припиненою).
А тому колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_1 , пов`язаних з невиходом на роботу є його вина,відтак застосоване дисциплінарне стягнення є обгрунтованим.
Тривала переписка ОСОБА_1 з ПП «Укрпалетсистем» свідчить не про реальний намір позивача реалізувати своє право на працю, а про створення штучної ситуації, спрямованої для набуття правових підстав для стягнення в подальшому з відповідача різного роду компенсацій.
Інші доводи є безпідставними, не потребують додаткового правового обгрунтування, оскільки спростовуються змістом цієї постанови.
Виходячи із наведеного, колегія суддів зазначає, що обставини справи встановлені судоми повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389, 390, 391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 червня 2021 року скасувати, ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову.
Дату звільнення ОСОБА_1 , зазначену в наказі Приватного підприємства «Укрпалетсистем» №78-к від 12.02.2021 змінити з «01.09.2020» на «12.02.2021».
В решті вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 25.08.2021.

Головуючий                        Судді