П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/8138/21	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                   суддів  – Кравця О.О.,
                                – Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльності, дострокове припинення контракту, укладеного 12.03.2019р., зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И В:

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), в якому позивач, з урахуванням уточнення позовних вимог (а.с. 20-25), просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), яка полягає у невжитті заходів щодо достроково припинення контракту, укладеного 12.03.2019р. між начальником НОМЕР_2 прикордонного загону (військова частина 2138) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковником ОСОБА_2 , з одного боку, та громадянином України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з іншого боку;
- достроково припинити контракт, укладений 12.03.2019р. між начальником НОМЕР_2 прикордонного загону (військова частина 2138) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковником ОСОБА_2 , з одного боку, та громадянином України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з іншого боку;
- зобов`язати відповідача у 30-денний строк, як це визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України, яке затверджено Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009р., звільнити позивача з військової служби з підстав, передбачених пп. «а» п. 1 ч. 6 ст. 26 (за власним бажанням) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та провести повний розрахунок на день звільнення.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) відмовлено. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на те, що судом першої інстанції таким, що прийняте з порушенням вимог чинного законодавства України, тому просить скасувати оскаржуване рішення повністю та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що рішення суду першої інстанції суперечить суті позовної заяви, оскільки предметом спору є законність призову на підставі чинного законодавства України, а не звільнення за станом здоров`я на підставі проходження військово-лікарської комісії. Апелянт вказує, що медичним оглядом 11.02.2021 лікарем - офтальмологом Військово-медичного клінічного центру м. Одеси Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Борисовою Г.О. йому було встановлено діагноз: Аномальна трихромазія типу «А» та за вказаним діагнозом він непридатний до військової служби. Апелянт 03.03.2021 звернувся з рапортом до Одеського прикордонного загону про надання йому направлення для проходження ВЛК, а в подальшому позивача було направлено  для проходження ВЛК до Військово-медичного клінічного центру м. Одеси.
Апелянт наголошує, що під час проходження медичного огляду 25.03.2021 лікарем - офтальмологом Військово-медичного клінічного центру м. Одеса ОСОБА_3 було вказано діагноз: Аномальна трихромазія типу «А». Придатний до військової ст. 31 «г» гр. II., що на думку апелянта суперечить Розкладу хвороб, станів, фізичних вад та пояснення щодо застосування статей, що визначають ступінь придатності до військової служби Положення про проходження медичного огляду в Державній прикордонній службі України від 06.05.2009 № 333 (далі – Розклад хвороб). Апелянт вказує, що після повного проходження ним ВЛК, йому було, безпідставно та незаконно відмовлено у наданні висновку ВЛК, що свідчить про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України. 
Апелянт також звертає увагу суду, що відповідач повністю володіє інформацією щодо незаконних дій службових осіб Військово-медичного клінічного центру м. Одеса Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, та незважаючи на ці обставини, не вчиняє ніяких дій щодо врегулювання проходження апелянтом військової служби у лавах ДПСУ за контрактом.
Представник відповідача надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 12.03.2019 р. між начальником НОМЕР_2 прикордонного загону (військова частина 2138) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковником ОСОБА_2 , який діяв відповідно до пункту 29 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України з одного боку, та громадянином України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з іншого боку, на підставі статей 19 і 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб сержантського і старшинського складу, строком на 3 роки (а.с. 12-13).
На підставі заяви ОСОБА_1 від 12.03.2019р., довідки військово-лікарської комісії №248 від 28.02.2019р., припису ОРЦК №30/152 від 12.03.2019 р., контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України наказом начальника НОМЕР_2 прикордонного загону (військова частина 2138) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Лаврентьєва С.А. № 87-ОС від 12.03.2019р. ОСОБА_1 призначено на посаду молодшого інспектора прикордонного контролю групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » І категорії (тип Б).
Позивач   проходить військову службу на посаді інспектора прикордонного контролю 2 категорії - дозиметрист 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби.
11.02.2021 лікарем - офтальмологом Військово-медичного клінічного центру м. Одеси Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Борисовою Г.О. позивачу було встановлено діагноз: Аномальна трихромазія типу «А» 
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача, яка полягає у невжитті заходів щодо достроково припинення контракту, укладеного 12.03.2019р, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з відсутності на теперішній час визначених ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підстав для припинення контракту, укладеного 12.03.2019р. між начальником НОМЕР_2 прикордонного загону (військова частина 2138) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковником Лаврентьевим С.А., з одного боку, та громадянином України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з іншого боку.
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Щодо доводів апелянта, що предметом спору є законність призову на підставі чинного законодавства України, а не звільнення за станом здоров`я на підставі проходження військово-лікарської комісії, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог ч.1, 2 ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом зокрема визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно вимог ч.3 ст. 9 КАС України, кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За змістом статті 160 КАС України предметом позову є матеріально-правові вимоги позивача до відповідача, відповідно до яких суд має ухвалити рішення, а підставою позову - обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, які складаються із фактів, що тягнуть за собою певні правові наслідки: зміну чи припинення правовідносин. Водночас предмет позову кореспондує із способами судового захисту права (змістом позову), які визначені статтею 5 КАС України.
Частиною другою статті 9 КАС України передбачено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Тобто, за загальним правилом, суд не може виходити за межі позовних вимог, тобто не може застосовувати інший спосіб захисту, ніж зазначив позивач у позовній заяві.
Колегія суддів зазначає, що аналіз змісту позовних вимог та склад учасників процесу свідчить про те, що предметом даного позову є саме визнання протиправною бездіяльності позивача щодо не розірвання контракту з позивачем, зобов`язання його вчинити вказані дії та звільнити позивача з військової служби за станом здоров`я.
Жодних доводів або вимог, направлених на встановлення правомірності проведення ВЛК під час вступу позивача на військову службу, позовна заява та інші заяви по суті справи, а також апеляційна скарга не містять.
Поряд з тим, позивач фактично стверджує про неправомірність дій ВЛК у 2021 році, бездіяльність щодо надання висновку ВЛК, проте вказані обставини не входять до предмету доказування у межах даної справи. Більш того, з огляду на суб`єктний склад учасників процесу, суд позбавлений процесуальної можливості вийти за межі позовних вимог та надати оцінку вказаним доводам позивача, а правомірність таких дій та бездіяльності може бути предметом виключно у межах іншої справи.
Щодо суті спірних правовідносин, залишаючись у межах предмету та підстав позову, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, проходженням військової служби у Збройних Силах України здійснюється відповідно до   Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби зокрема за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби або обмежену придатність до військової служби, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби. При цьому, під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) за станом здоров`я контракт припиняється (розривається) на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.
Таким чином, єдиною умовою для дострокового припинення дії контракту за станом здоров`я є наявність висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час. Водночас, в матеріалах справи такий висновок відсутній, та судячи з доводів учасників процесу, такий висновок не складався.
Надані позивачем до суду документи, якими позивачу встановлено діагноз аномальна трихромазія, в силу імперативних вимог Закону «Про військовий обов`язок і військову службу», за відсутності висновку ВЛК, не можуть бути підставою для дострокового розірвання контракту позивача.
Наявності інших, передбачених ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підстав для припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача з військової служби   апелянтом не наведено та судом не встановлено.
Судом першої інстанції вірно не прийнято до уваги твердження позивача про те, що після проходження медичного огляду та встановлення зазначеного діагнозу позивачу стало відомо, що відповідно до примітки ст. 31 Розкладу хвороб, станів, фізичних вад та пояснень щодо застосування статей, що визначають ступінь придатності до військової служби Положення про проходження медичного огляду у Державній прикордонній службі № 333 від 06.05.2009р., у разі виявлення у кандидатів на військову службу за контрактом порушень кольорового зору, в тому числі аномальна трихромазія, приймається постанова про непридатність до військової служби, судом не оцінюються, оскільки постанова ВЛК щодо позивача не є предметом спору в даній справі.
Суд критично оцінює доводи апелянта, що відповідач повністю володіє інформацією щодо незаконних дій службових осіб Військово-медичного клінічного центру м. Одеса Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, оскілки такі твердження не стосуються предмету розгляду даної справи, жодними доказами не підтверджені та не впливають на відсутність обставин, з якими Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» пов`язує можливість дострокового розірвання контракту.
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо відсутності на теперішній час визначених ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підстав для припинення контракту, укладеного 12.03.2019р. між начальником НОМЕР_2 прикордонного загону (військова частина 2138) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковником ОСОБА_2 , з одного боку, та громадянином України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з іншого боку.
Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року – залишити без задоволення. 
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльності, дострокове припинення контракту, укладеного 12.03.2019р., зобов`язання вчинити дії – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя:                                                              М. П. Коваль

Суддя:                                                                                     О. О. Кравець 

        Суддя:                                                                                     Л.Є. Зуєва