ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

23 вересня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 330/1861/21(2-а/330/22/2021)	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Волкової К.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі  відеоконференції
апеляційну скаргу Якимівського районного сектору управління державної міграційної служби України в Запорізькій області 
на рішення Якимівського районного суду Запорізької області від 09 серпня 2021 року 
у справі №330/1861/21(2-а/330/22/2021) 
за позовом  Якимівського районного сектору управління державної міграційної служби України в Запорізькій області  
до  Громадянина Туркменістану ОСОБА_1     
про  поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України,- 
ВСТАНОВИВ:
09 серпня 2021 р. Якимівський районний сектор управління державної міграційної служби України в Запорізькій області звернувся до суду з адміністративним позовом до   Громадянина Туркменістану ОСОБА_1 в якому просив  про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, ОСОБА_1 . 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач умисно ухиляється від виконання рішення про примусове видворення за межі України при  зобов`язанні відповідно до рішення суду  покинути територію України.
Рішенням  Якимівського районного суду Запорізької області від 09 серпня 2021 р. у справі № 330/1861/21(2-а/330/22/2021) в задоволенні адміністративного позову   Якимівського районного сектору управління державної міграційної служби України в Запорізькій області  до  Громадянина Туркменістану ОСОБА_1 про затримання та  поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України - відмовлено. 
Судом встановлено, що відносно громадянина Туркменістану ОСОБА_1 прийнято рішення про примусове повернення за межі України із зобов`язанням покинути територію України. Проте, через відсутність авіасполучення з Туркменістаном, у зв`язку з введенням карантинних обмежень в країні, відповідач не мав можливості добровільно виконати рішення суду. У зв`язку з чим, суд дійшов висновку про відсутність підстав вважати, що відповідач умисно ухиляється від виконання рішення суду, а отже відсутні підстави для примусового поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців.
Не погодившись з рішенням суду, Якимівським районним сектором управління державної міграційної служби України в Запорізькій області  подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Якимівського районного суду Запорізької області від 09 серпня 2021 р. у справі № 330/1861/21(2-а/330/22/2021), як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Скаржник вважає, що суд не обґрунтував належним чином висновок про відсутність авіасполучення, та  неможливість відповідача добровільно виконати рішення суду щодо видворення з України.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представником   позивача доводи апеляційної скарги підтримано, надано пояснення суть яких зводиться до того, що виконати  рішення про примусове видворення за межі України   ОСОБА_1  можливо лише  тоді  коли останній буде знаходитися   в пункті тимчасового  перебування  іноземців. За власною ініціативою відповідач покидати  територію України не буде. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав  для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, рішенням Якимівського районного суду Запорізької області від 14.08.2020 року   задоволено позов Якимівського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області до громадянина Туркменістану ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України.
Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частиною 1 ст. 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Згідно із ч.ч. 11, 12, 13 вказаної статті КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до пункту 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110, (далі - Типове положення) пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового утримання іноземців та осіб без громадянства у разі, коли вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або є обґрунтовані підстави вважати, що вони ухилятимуться від виконання такого рішення, або прийнято адміністративним судом постанову про їх примусове видворення за межі України, або вони прибули на територію України відповідно до міжнародних договорів про реадмісію, або не мають законних підстав для перебування на території України і підлягають примусовому видворенню за її межі.
На виконання абз.3 п.3 розд. IV «Прикінцеві положення» Закону №3773 та Типового положення, з метою нормативно-правового врегулювання порядку дій посадових осіб пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, територіальних органів та територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону з питань розміщення іноземців та осіб без громадянства в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, їх утримання, ідентифікації, примусового видворення, а також звільнення з пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року № 141 затверджено Інструкцію про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - Інструкція № 141).
Згідно з пункту 12 Розділу ІІ Інструкції № 141 іноземці та особи без громадянства утримуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для виконання постанови адміністративного суду: про примусове видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, але не більш як 12 місяців.
Таким чином, затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов`язковим забезпеченням примусового видворення з України.
Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі. 
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Ключовим у вирішенні питання про застосування таких заходів є наявність сукупних обставин: подання адміністративного позову про примусове видворення іноземця та неможливість забезпечити фактичне примусове видворення особи у визначений строк у зв`язку із не виконанням такого рішення, вчинення іноземцем перешкод у проведенні процедури видворення, а також існування ризику його втечі та відсутності документа, що дає право на виїзд з України.
Отже, вказаний захід  застосовується адміністративним судом виключно за наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк, хоча органом вчинені всі залежні від нього дії.
Як зазначає суд першої інстанції, постановою Кабінету Міністрів України № 211 від 11 березня 2020 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» зі змінами, з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 з 12 березня 2020 на всій території України   встановлено карантин, який в подальшому неодноразово продовжувався та на час розгляду справи обмежувальні заходи не скасовані.
Наслідком встановлення карантину є, зокрема, заборона перевезень авіаційним транспортом, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 23 березня 2020 року №228 «Питання перевезень авіаційним транспортом».
Як свідчать обставини справи, аналогічні обмеження встановлені і в країні громадянської належності відповідача, а саме в Туркменістані. 
Зазначаючи про  ці обставини, суд першої інстанції, з яким погоджується судова колегія , вказав, що факт  невиконання  відповідачем судового рішення про примусове видворення за межі території України, не може  розглядатися як  ухилення від виконання рішення  про видворення.
Приймаючи рішення по справі, суд  врахував пояснення   відповідача, присутнього у судовому засіданні, відсутність   підтверджених, фактичних підстав  вважати, що відповідач умисно ухиляється від виконання рішення про видворення, оскільки названі відповідачем причини, такі як відсутність коштів  для придбання квитка, необхідність  зібрати речі, знаходження яких  м. Харків, карантинні обмеження, які вплинули   на  життя та переміщення особи, що в цілому дало можливість дійти висновку про   відсутність умисного  ухиляння від  від`їзду   відповідача з України. 
Підтримуючи висновок суду першої інстанції, та залишаючи без змін рішення суду, судова колегія  приймаючи до уваги  вищеперераховані та  встановлені судом обставини вважає  недоведеними  та передчасними вимоги про  примусове затримання  та поміщення  особи в пункт тимчасового перебування іноземців. Виходячи з практики  Європейського суду з прав людини, суд апеляційної інстанції вважає, що затримання ОСОБА_1 та поміщення його в пункт тимчасового перебування  при викладених обставинах,   та отриманих в процесі розгляду справи поясненнях представника позивача, є надмірно  серйозним заходом, застосування якого  є можливим  лише тоді, коли інші  заходи та зусилля  були вичерпані.  В той же час, виходячи з   позиції    позивача, останнім здійснено  лише звернення до  Посольства  Республіки Туркменістан в Україні  та  з`ясовано про наявність  авіасполучення  між державами.
З огляду на  викладене, доводи апеляційної скарги не є переконливими, та такими, що   впливають    на правильність   прийнятого судом першої інстанції рішення. Підстав, передбачених ст. 317 КАС України для скасування   рішення суду,    колегією суддів не встановлено, рішення суду є законним та обґрунтованим, тому  апеляційна скарга не підлягає задоволенню.  
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Якимівського районного сектору управління державної міграційної служби України в Запорізькій області на рішення  Якимівського районного суду Запорізької області  від  09 серпня 2021 р. у справі № 330/1861/21(2-а/330/22/2021) - залишити без задоволення.
Рішення  Якимівського районного суду Запорізької області  від  09 серпня 2021 р. у справі № 330/1861/21(2-а/330/22/2021) - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст. 328, 329 КАС України. 

Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко