ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року 
м. Київ

Справа №  915/1338/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко  О. Р. - головуючого, Бакуліної С. В., Стратієнко Л. В.,

за участю секретаря судового засідання - Янковського  В.  А.,
представників учасників справи: 
Миколаївської міськради - не з`явились,
прокурора - Янківського С.    В.
Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" - не з`явились,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" - не з`явились,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Миколаївської міськради 
на    постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021  (колегія суддів у складі: Колоколова С.  І., Разюк Г.  П., Савицького Я. Ф.)
у справі за позовом Керівника Миколаївської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Миколаївської міськради 
до відповідачів:
1)           Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" (далі - Палац культури);
2)          Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору,

ВСТУП
1.          Прокурор подав позов в інтересах держави в особі Миколаївської міськради (далі - міськрада). Просив визнати недійсним укладений через процедуру публічної закупівлі  договір підряду на реконструкцію місцевого палацу культури. 
2.          Суди попередніх інстанцій не розглядали цей позов по суті, оскільки виникло питання щодо підтвердження прокурором своїх повноважень. Позивач (міськрада) вважала, що у прокурора не було підстав подавати позов від її імені. 
3. Суд першої інстанції погодився з міськрадою і залишив позов без розгляду, але суд апеляційної інстанції це рішення скасував і направив справу для продовження розгляду. Міськрада звернулася з касаційною скаргою до Верховного Суду. 
4. Перед Верховним Судом у цій справі постали наступні питання: 
- чи можуть листи, направлені іншим органам (міському голові, виконавчим органам міськради, державним органам), а не міськраді, вважатися повідомленням міськради в порядку, передбаченому ст. 23 Закону "Про прокуратуру";
- чи могла міськрада дізнатися про стверджувані прокурором порушення інтересів держави не з повідомлення прокурора, а при підготовці проекту змін до бюджету на 2020 рік;
- чи був прокурором наданий розумний строк міськраді для реагування на стверджувані порушення з урахуванням обставин справи. 
5.          Верховний Суд скасував рішення суду апеляційної інстанції і залишив у силі ухвалу суду першої інстанції про залишення позову без розгляду з наступних міркувань. 

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Обставини справи
6.          Комунальний заклад - Палац культури здійснив процедуру закупівлі та уклав із Приватним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" (далі - ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8") договір підряду від 28.12.2019 № 28-12/2019 про придбання робіт протягом бюджетних періодів 2020-2023 років. 
7.          16.09.2020 Миколаївська обласна прокуратура направила запити про надання інформації щодо обставин цієї закупівлі до Управління з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міськради, Департаменту економічного розвитку та регіональної політики Миколаївської обласної державної адміністрації, Державної казначейської служби України у м. Миколаєві Миколаївської області.  Зазначені органи надали прокуратурі необхідну інформацію. 
8.          02.10.2020 керівник Миколаївської обласної прокуратури (прокурор) направив запит Миколаївському міському голові Сєнкевичу О.  Ф. У цьому запиті прокурор виклав суть порушень вимог законодавства та прохання надати інформацію про вжиті заходи. У випадку невжиття заходів, прокурор просив навести відповідні причини та надати у десятиденний строк завірені належним чином документи (згідно переліку).
9.          15.10.2020 виконавчий комітет міськради направив прокурору лист №    5869/02.02-01/40/14/20, в якому зазначив, що до виконавчого комітету міськради подано проект рішення на затвердження проектно-кошторисної документації об`єкта реконструкції та на час надання відповіді триває процес погодження проектно-кошторисної документації та титулу об`єкта будівництва у 2020 році. У разі відсутності погодження та затвердження, бюджетні кошти будуть перерозподілені на інші потреби галузі для більш ефективного використання, або повернуті до бюджету міста після закінчення бюджетного року.
10.          28.10.2020 прокурор звернувся до міськради в порядку ст.    23 Закону "Про прокуратуру" та повідомив, що ним буде подано позов в інтересах держави в особі міськради до Господарського суду Миколаївської області. 
Короткий зміст позовних вимог
11.          02.11.2020 прокурор звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Палацу культури та ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8", в якому просив суд:
-          визнати недійсним рішення тендерного комітету Палацу культури щодо закупівлі по предмету "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний", І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування" - код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція", про здійснення закупівлі за переговорною процедурою та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з ПрАТ "Житлопромбуд-8", оформлені протоколом засідання від 16.12.2019 № 01/16-12;
-          визнати недійсним договір підряду на виконання будівельних робіт № 28-12/2019 від 28.12.2019, укладений між Палацом культури та ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8".
12.          Позивачем вказав міськраду, а підставою позову зазначив порушення бюджетного законодавства при закупівлі Палацом культури робіт з реконструкції палацу культури, а саме: оспорюваний договір укладено без мети настання реальних наслідків та без відповідних встановлених бюджетних призначень та асигнувань, реєстрації бюджетних зобов`язань та затвердженої в установленому законодавством порядку проектно-кошторисної документації, що суперечить вимогам ст.ст. 2, 7, 22, 23, 48 Бюджетного кодексу України (далі - БК), ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі", ст. ст. 15-17, 203, 843, 877 Цивільного кодексу України, ст. 207 Господарського кодексу України, ст. 31 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
13.          Господарський суд Миколаївської області ухвалою від 16.11.2020 прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі; ухвалою від 23.12.2020 залишив позов без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК).
14. Південно-західний апеляційний господарський суд постановою від 18.02.2021 скасував ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 23.12.2020 та передав справу на розгляд до суду першої інстанції.
15.          Постановляючи ухвалу суд першої інстанції виходив з того, що:
-          безпідставними є посилання прокурора на направлення запитів від 16.09.2020, оскільки позов подано не в особі органів, до яких вони направлялися;
- при зверненні прокурора до суду з позовом останнім не дотримано порядку, встановленого ст. 23 Закону "Про прокуратуру", оскільки, повідомивши міськраду про виявлені порушення інтересів держави, він не надав їй розумного строку та можливості самостійно відреагувати на стверджуване порушення, а відтак не довів бездіяльності компетентного органу.
16.          Ухвалюючи постанову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що:
-          міськрада про наявність укладеного між відповідачами спірного договору могла і повинна була дізнатись при підготовці проекту рішення від 17.06.2020 №    56/46 "Про внесення змін до рішення міськради від 20.12.2019 №    56/70 "Про бюджет міста Миколаєва на 2020 рік";
-          прокурором витребовувалися копії документів щодо спірної закупівлі та укладеного за її наслідками договору в Департаменті фінансів та Управління з питань культури та охорони культурної спадщини міськради, а також повідомлялося про взяття на себе бюджетною установою відповідних зобов`язань без бюджетних призначень; надання відповідними структурними підрозділами міськради інформації  додатково свідчить про обізнаність міськради з обставинами проведення закупівлі; 
- у листі від 02.10.2020 на адресу Миколаївського міського голови, прокурором додатково наведено ґрунтовну інформацію про виявлені порушення бюджетного законодавства при проведені оспорюваної закупівлі та укладенні за її наслідками договору;
- до звернення до суду з відповідним позовом прокурором неодноразово здійснювалося листування з відповідними органами, уповноваженими на захист порушених інтересів держави у спірних правовідносинах і вони з вересня 2020 року були обізнані як про наявність порушень вимог законодавства про публічні закупівлі, так i про намір прокурора вжити заходи представницького характеру, однак, незважаючи на обізнаність, міськрада не звернулась із позовом до суду, водночас, не спростувала й твердження прокурора щодо виявлених порушень законодавства.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог
17.          19.03.2021 Міськрада звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021, в якій просить її скасувати, а ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 23.12.2020 залишити в силі. 
Доводи учасників справи
18.          В обґрунтування вимог касаційної скарги міськрада посилається на таке:
-          прокурор не довів необхідність захисту інтересів держави, а також не обґрунтував підстави звернення до суду в особі міськради; посилання прокурора на те, що міськрада не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатніми підставами для прийняття судом рішення в такому спорі по суті;
- прокурор у своїх заявах робить висновок про бездіяльність та відсутність наміру оскарження без належних підстав та позбавляє міськраду розумного строку для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави;
-          суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував ст. 23 Закону "Про прокуратуру" без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18, від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, а також неправильно застосував висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 26.05.2020 у справі №    912/2385/18.
19.          10.06.2020 прокурор направив до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу. Просить у задоволенні скарги відмовити. Доводи прокурора в цілому збігаються з мотивацією, викладеною у позові та рішенні суду апеляційної інстанції. 
20.          11.06.2021 Палац культури направив на електронну пошту Верховного Суду відзив на касаційну скаргу. Просить скаргу задовольнити та скасувати оскаржувану постанову.
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
21.          Верховний Суд ухвалою від 27.05.2021 відкрив касаційне провадження, розгляд касаційної скарги призначив на 16.06.2021. Ухвалою від 16.06.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 30.06.2021.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
22.          У цій справі перед Верховним Судом постало питання, чи правильно суд апеляційної інстанції застосував ст. 23 Закону "Про прокуратуру". 
23. Скаржники вважають, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції не враховує висновки Верховного Суду щодо застосування вказаної статті, які містяться у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18, від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, а також неправильно застосував висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 26.05.2020 у справі №    912/2385/18.
Висновки Верховного Суду щодо застосування ст. 23 Закону "Про прокуратуру", які бере до уваги суд касаційної інстанції при вирішенні цієї справи 
24.          Узагальнені висновки щодо застосування ст. 23 Закону "Про прокуратуру" містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №    912/2385/18, на яку послався скаржник, а також у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, посилань на яку касаційна скарга не містить. 
25. Відповідно до ч. 4 ст. 300 ГПК суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги. 
26. Враховуючи, що касаційна скарга була подана 19.03.2021, а вказана постанова ухвалена 18.06.2021, то висновки щодо застосування ст. 23 Закону "Про прокуратуру", що містяться у цій постанові, також мають бути враховані Верховним Судом відповідно до вимог ч. 4 ст. 300 ГПК.
27.          Відповідно до ч. З ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Згідно з ч.4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
28. Відповідно до ч. 4    ст. 53 ГПК        прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
29.          Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва, прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.
30. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №    912/2385/18 зроблено такі висновки щодо підтвердження прокурором підстав для представництва. 
31.          Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
32.          Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 
33.          Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
34. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
35.          Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
36. При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом п. 2 ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру"    прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
37.          Верховний Суд погоджується з доводом прокурора про те, що зі змісту п. п.    33, 35, 36 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 вбачається, що у вказаній постанові сформульовано уточнюючий висновок щодо питання застосування положень ст. 23 Закону "Про прокуратуру" саме з метою врегулювання розбіжностей у правових позиціях, які існували протягом 2018-2019 років. Тому підлягає застосуванню саме правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена в цій постанові, а не правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18, від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, на які також посилається скаржник. 
38.          У постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказано, що обчислення розумного строку для реагування відповідного органу на повідомлення прокурора повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурора про подання позову до суду, а й попередні листи, направлені прокурором органу, якщо в них міститься інформація про стверджувані порушення (а не просто направлено запит на надання інформації). 
39.          Об`єднана палата, обґрунтовуючи цей висновок послалася  також на висновки, зроблені у постановах Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №    917/665/20, 07.04.2021 у справі №    913/124/20, 09.06.2021 у справі №    916/1674/18 (у цих справах суди встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку ст.    23 Закону "Про прокуратуру", та зверненням до суду з позовом є незначним, але вважали, що прокурор підтвердив підстави для представництва):
-          суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт незвернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав; 
-          така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені; 
- суди попередніх інстанцій при наданні висновків про недотримання прокурором розумного строку зосередилися на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав органу, та поданням позову у справі, проте не приділили достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питаннях дотримання прокурором приписів ст.    23 Закону "Про прокуратуру"; такий підхід є занадто формалізованим , критерій "розумності" строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально. 
40.          У справі, що розглядається, суд апеляційної інстанції зробив висновок про те, що міськрада могла довідатися про стверджувані прокурором порушення:
-          при підготовці змін до бюджету на 2020 рік (відповідне рішення ухвалене 17.06.2020 і знаходиться у відкритому доступі на офіційному сайті міськради), тобто не з листів прокурора;
-          з листів прокурора до структурних підрозділів міськради (управління та департаменту) та інших органів, направлених 16.09.2020;
-          з листа прокурора Миколаївському міському голові, направленого 02.10.2020; 
- з листа прокурора міськраді, направленого 28.10.2020.
41.          З урахуванням вищевикладеного, Верховний Суд вважає, що при вирішенні питання про підтвердження повноважень прокурора у цій справі потрібно надати відповіді на наступні питання: 
-          чи можуть листи, направлені іншим особам, а не міськраді, вважатися повідомленням міськради в порядку ст. 23 Закону "Про прокуратуру"?
- чи могла міськрада бути обізнаною про порушення з моменту підготовки змін до бюджету на 2020 рік? 
-          чи був прокурором наданий міськраді розумний строк для реагування на стверджувані порушення? 
Чи можуть листи, направлені іншим особам, а не міськраді, вважатися повідомленням міськради в порядку, передбаченому ст. 23 Закону "Про прокуратуру"?
(1) Щодо листів від 16.09.2020  
42.          Суд апеляційної інстанції вказав, що до звернення до суду з відповідним позовом, прокурором неодноразово здійснювалося листування з відповідними органами, уповноваженими на захист порушених інтересів держави у спірних правовідносинах і вони з вересня 2020 року були обізнані як про наявність порушень вимог законодавства про публічні закупівлі, так i про намір прокурора вжити заходи представницького характеру, однак, незважаючи на обізнаність про порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, міськрада не звернулась із позовом до суду, та, водночас не спростувала й твердження прокурора щодо виявлених порушень законодавства. 
43.          Верховний Суд вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо того, що міськрада була повідомлена прокуратурою про виявлені порушення саме 28.10.2020, листом, адресованим саме міськраді. 
44. Запити, направлені 16.09.2020 до різних органів, не слід брати до уваги при визначенні розумного строку для вжиття відповідних дій, оскільки прокурор не звернувся до суду з позовом в інтересах цих органів. 
45.          Так,  судами встановлено, що 16.09.2020 прокурор направив листи до: 
-          Управління з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міськради, 
- Департаменту економічного розвитку та регіональної політики Миколаївської обласної державної адміністрації, 
- Державної казначейської служби України у м.    Миколаєві Миколаївської області.  
46.          Судом апеляційної інстанції також зазначено в мотивувальній частині постанови про направлення  прокурором листа до Департаменту фінансів міськради, але таких фактів суди не встановлювали, і в матеріалах справи як сам лист, так і відповідь на нього відсутні. 
47.          У ст. 11 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні" зазначено, що виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.
48.          Таким чином, міськрада і її виконавчі органи - є різними органами, різними юридичними особами, хоча й пов`язаними відносинами підпорядкування, кожен з цих органів місцевого самоврядування має свою компетенцію, встановлений законом порядок ухвалення рішень. Лист, який прокурор направив на адресу виконавчого органу (Управління з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міськради), не може вважатися повідомленням, отриманим самою міськрадою. 
49.          Не можуть вважатися повідомленнями міськради в порядку ст. 23 Закону "Про прокуратуру" й листи, направлені прокурором іншим органам - місцевим органам державної влади (Департаменту економічного розвитку та регіональної політики Миколаївської обласної державної адміністрації, Державній казначейській службі України у м.    Миколаєві Миколаївської області). 
50.          Крім того, у всіх зазначених листах йшлося про запит інформації, а не про стверджувані прокурором порушення та його намір звернутися до суду з позовом в інтересах держави. 
(2) Щодо листа прокурора від 02.10.2020, направленого Миколаївському міському голові 
51.          У повідомленні від 02.10.2020 прокурором детально описані порушення, яких, на його думку, припустилися відповідачі при здійсненні закупівель. Втім, Верховний Суд вважає, що таке повідомлення теж не може вважатися повідомленням міськради в порядку ст. 23 Закону "Про прокуратуру" з таких міркувань. 
52.          Стаття 5 Закону  "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлює, що система місцевого самоврядування включає: 
- територіальну громаду;
- сільську, селищну, міську раду;
- сільського, селищного, міського голову;
- виконавчі органи сільської, селищної, міської ради;
- старосту;
- органи самоорганізації населення.
53.          Відповідно до ст. 12 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні" міський голова є головною посадовою особою територіальної громади міста. Міський голова обирається відповідною територіальною громадою на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування в порядку, визначеному законом, і здійснює свої повноваження на постійній основі. Міський голова очолює виконавчий комітет міської ради, головує на її засіданнях. Міський голова не може бути депутатом будь-якої ради. 
54.          У ст. 10 Закону визначено, що міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. 
55.          У цій же статті вказано, що представницькі органи місцевого самоврядування (тобто ради), сільські, селищні, міські голови, виконавчі органи місцевого самоврядування діють за принципом розподілу повноважень у порядку і межах, визначених цим та іншими законами. Порядок формування та організація діяльності рад визначаються Конституцією України, цим та іншими законами, а також статутами територіальних громад.
56.          Таким чином, міськрада і міський голова - є різними органами місцевого самоврядування. Кожний з цих органів має свою компетенцію, свої повноваження. Міський голова не очолює міськраду і не є її виконавчим органом. Позиція міського голови з певних питань може не співпадати із позицією міськради. Голова не керує роботою міськради, а навпаки - підзвітний їй. 
57.          Лист, направлений прокурором Миколаївському міському голові особисто, де дійсно містився детальний опис порушень, допущених на думку прокурора при здійсненні оскаржуваної закупівлі, не може вважатися листом, направленим міськраді. Тому повідомлення в порядку ст. 23 Закону "Про прокуратуру" мало бути направлено саме міськраді, а не міському голові.  
Чи могла міськрада дізнатися про стверджувані прокурором порушення інтересів держави при підготовці проєкту змін до бюджету на 2020 рік? 
58.          Суд апеляційної інстанції посилався на те, що міськрада могла і повинна була дізнатись про наявність укладеного між відповідачами спірного договору при підготовці проекту рішення від 17.06.2020 №    56/46 "Про внесення змін до рішення міськради від 20.12.2019 №56/70 "Про бюджет міста Миколаєва на 2020 рік", що підтверджується листом Виконавчого комітету Миколаївської міськради від 15.10.2020 №5689/02.02.01-40/14/20, з  якого вбачається, що:
-          розподілом коштів бюджету розвитку на здійснення заходів із будівництва, реконструкції і реставрації об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами у 2020 році, передбачено загальну вартість реконструкції Палацу культури в сумі 395 047 тис. грн та виділення у 2020 році на вказані роботи 2560 тис. грн з рівнем готовності об`єкту на кінець бюджетного періоду 7%; 
-          відсутнє погодження виконавчого органу міськради та обласної державної адміністрації проектно-кошторисної документації зазначеного об`єкту.
59.          Верховний Суд не погоджується з цим твердженням. Адже міськрада при підготовці та ухваленні рішення могла вважати, що суб`єкти закупівлі діяли у відповідності з процедурами, передбаченими законодавством про закупівлі та бюджетним законодавством, а проблема, яка виникла, стосується лише недостатності бюджетного фінансування. Тому обізнаність органу місцевого самоврядування про певні факти (проведення закупівлі, укладення договору між відповідачами, недостатність бюджетного фінансування) не означає, що орган обізнаний про протиправність дій відповідачів й погоджується з такою оцінкою.  
60. Верховний Суд також погоджується з доводами Палацу культури про те, що прокурор помилково вважає, що єдиним способом виправлення порушення є саме звернення до суду з позовом про визнання недійсними результатів торгів та договору. Палац культури зазначає у відзиві на касаційну скаргу, що для укладення оспорюваного договору була проведена вартісна кропітка робота, яка не обмежується лише підписанням оскаржуваного договору. І після укладення договору було здійснено низку заходів, спрямованих на отримання бюджетного фінансування. 
61.          У п.39 постанови від 26.05.2020 у справі №    912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що, звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому    ст. 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. 
62.          Таким чином, обізнаність міськради про певні факти, події не свідчить про її обізнаність про порушення законодавства, які мали місце на думку прокурора. 
Чи був прокурором наданий розумний строк міськраді для реагування на стверджувані порушення? 
63.          Скаржник не погоджується з вказаними доводами суду апеляційної інстанції, посилається на те, що прокурор не надав міськраді розумного строку для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави самостійно. 
64.          Верховний Суд погоджується з доводами скаржника з таких мотивів. 
65.          Міськрада є представницьким органом, ст. 46 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачає сесійну форму роботи міськради. Сесія складається з пленарних засідань ради, а також засідань постійних комісій ради. 
66.          Повноваження міської ради визначені у ст.ст. 25-26 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні". Виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання:
-          затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету, 
- прийняття рішень щодо передачі коштів з відповідного місцевого бюджету; 
- заслуховування інформації прокурорів та керівників органів Національної поліції про стан законності, боротьби із злочинністю, охорони громадського порядку та результати діяльності на відповідній території. 
67.          Враховуючи важливість для міста Миколаєва проекту з реконструкції палацу культури, питання, які поставлені в листі прокурора від 02.11.2020, мали би бути обговорені  та вирішені на наступній сесії міськради, яку скликати за два робочі дні, вочевидь, неможливо. Таким чином, міськрада дійсно була позбавлена можливості відреагувати на лист прокурора. 
68.          Враховуючи, що належне повідомлення було направлено прокурором міськраді 28.10.2020 (середа), а прокурор звернувся до суду вже 02.11.2020 (понеділок), то міськрада мала лише два робочих дні для реагування на порушення, що не може вважатися достатнім та розумним строком з урахуванням обставин справи. 
69.          Прокурору було відомо з листа виконкому міськради від 15.10.2020, що триває процес погодження проектно-кошторисної документації та титулу об`єкта будівництва у 2020 році. У разі відсутності погодження та затвердження, виконком зазначав, що  бюджетні кошти будуть перерозподілені на інші потреби галузі для більш ефективного використання, або повернуті до бюджету міста після закінчення бюджетного року. Тобто дії, спрямовані на виправлення ситуації вже було вчинено виконкомом. А низку дій, які належали до виключної компетенції самої міськради, ще планувалося вчинити. 
70.          Палац культури зазначає у відзиві на касаційну скаргу, що усунення наведених прокурором підстав позову не могло відбутися у стислі строки, з урахуванням специфіки будівництва та складності правовідносин. При цьому, поетапні підготовчі та погоджувальні заходи були розпочаті задовго до втручання прокуратури. У 2020 році було отримано дозвіл на виконання будівельних робіт, укладено додаткові угоди до договору щодо коригування об`єму та вартості робіт у зв`язку з фактичними кошторисними видатками у поточних роках, затверджено титул об`єкта будівництва, погоджено проектно-кошторисну документацію Миколаївською ОДА тощо. Реконструкція не заважала функціонуванню палацу (він не закривався і продовжував приймати відвідувачів). 
71. Верховний Суд враховує, що розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
72. Зважаючи на вказане та необхідність надання достатнього строку для вжиття уповноваженим органом заходів щодо захисту інтересів держави самостійно,  Верховний Суд погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що наданий прокурором міськраді строк не є розумним, оскільки:
-          перебіг строку позовної давності не закінчувався;
- не існувало загрози подальшого незаконного відчуження державного майна,  неналежного витрачання бюджетних коштів чи будь-якої іншої загрози, яка б вимагала термінового втручання прокурора для захисту державних інтересів; 
-          прокуратура мала інформацію про дії, які планують здійснити для усунення порушення, і такі дії потребували певного періоду часу. 
73.          Палац культури у відзиві також наголошує, що не існувало загрози невиконання місцевим бюджетом фінансових зобов`язань за договором підряду, оскільки відповідно до п. 13.2 договору передбачено, що оплату виконаних робіт замовник проводить поетапно по мірі надходження з бюджету цільових коштів на оплату видатків на виконання будівельних робіт в сумі, що фактично не перевищує розміру фактичного надходження коштів з бюджету.  
74. Верховний Суд вже неодноразово зазначав у своїх висновках, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
75. Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурор, звертаючись до міськради з повідомленням в порядку ст. 23 Закону "Про прокуратуру" не дочекався відповіді міськради і звернувся до суду з позовом, чим порушив вимогу про надання міськраді розумного строку для реагування на стверджувані порушення. 
76.          З огляду на вказане, Верховний Суд дійшов висновку, що у справі, що розглядається, прокурором не підтверджено підстав для представництва інтересів держави в особі міськради, що й було враховано судом першої інстанції при залишенні позову без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
77.          У п 2 ч. 1 ст. 308 ГПК передбачено, що суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині. 
78.          Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених ст.    300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону. (ст. 312 ГПК).
79. Таким чином, касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 у справі № 915/1338/20 скасуванню, із залишенням в силі ухвали Господарського суду Миколаївської області від 23.12.2020, якою позов прокурора залишено без розгляду. 
Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Миколаївської міськради задовольнити.
2.          Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 у справі № 915/1338/20 скасувати. 
3. Залишити в силі ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 23.12.2020 у справі № 915/1338/20.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      О. Кібенко

Судді                                                                                          С. Бакуліна
                                                                                          
                                                                                          Л. Стратієнко