ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2021 року                                                                                      Справа № 906/1479/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л. ,  суддя Василишин А.Р. 
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 31 травня 2021 року у справі №906/1479/20 (повний текст складено 15 червня 2021 року, суддя Машевська О.П.)
за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"
до Управління капітального будівництва "Житомирської міської ради
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватного підприємства "Автомагістраль"
про стягнення 7738,89 грн. (заява про зменшення позовних вимог)

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 31 травня 2021 року у справі №906/1479/20 відмовлено у позові Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до Управління капітального будівництва Житомирської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача – Приватного підприємства "Автомагістраль" про стягнення 7738,89 грн.
Вказане рішення мотивоване тим, що позивач не довів, що саме третя особа (підрядник) ПП "Автомагістраль" завдала шкоду при виконанні робіт на об`єкті "Капітальний ремонт вул. Перемоги (від майдану Соборного до майдану Короленка) в м. Житомирі 14 серпня 2019 року, за яку відповідати за цим позовом повинен відповідач. А тому позивачем не доведено протиправність (незаконність) поведінки заподіювача шкоди при виконанні підрядних робіт. Відсутність доведеності спеціальних умов, визначених частиною 2 статті 1172 Цивільного кодексу України, унеможливлює стягнення шкоди із замовника, тобто Управління  капітального будівництва Житомирської міської ради за цим позовом.
Не погодившись із прийнятим судовим рішенням, АТ "Житомиробленерго" звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить поновити строк для апеляційного оскарження рішення суду,  скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 31 травня 2021 року у справі №906/1479/20 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що 14 серпня 2019 року на перехресті вулиць М.Грушевського (колишня назва - Котовського) - Перемоги у м. Житомирі працівниками Приватного підприємства "Автомагістраль", які працювали на замовлення Управління капітального будівництва Житомирської міської ради та на підставі укладеного Договору підряду №108 від 02 липня 2019 року, при виконанні земляних робіт в охоронній зоні, без погодження та виклику представника АТ "Житомиробленерго" було пошкоджено кабельну лінію РП-3, РУ-10 кВ від ТП-84. Пошкоджена підземна кабельна лінія 10 кВ знаходиться в охоронній зоні об`єктів енергетики та має захист на законодавчому рівні на підставі Закону України "Про землі енергетики та правовий режим спеціальних зон електричних об`єктів". На місці події працівниками позивача в присутності представників ПП "Автомагістраль" було складено протокол про порушення правил охорони електричних мереж напругою до 1000 і вище 1000В, а також на місці події було складено Акт про порушення підземної кабельної лінії 10 кВ, представники ПП "Автомагістраль" від дачі пояснень  та підпису відмовилися. На місце події через лінію 102 було викликано працівників поліції та зареєстроване звернення ЕО №40787. 27 серпня 2019 року на адресу Житомирського РЕМ від Житомирського Відділу поліції м.Житомира було отримано відповідь на звернення від 14 серпня 2019 року ЕО №40787 по факту пошкодження підземної кабельної лінії працівниками ПП "Автомагістраль", з якого вбачається, що працівниками Житомирського ВП ГУ НП в Житомирській області із начальником дільниці ПП "Автомагістраль" гр. ОСОБА_1 було проведено профілактичну бесіду щодо недопущення будь-яких порушень в подальшому, що додатково засвідчує присутність працівників ПП "Автомагістраль".
Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що місцевим судом не взято до уваги висновки, доводи спеціаліста в галузі енергетики ОСОБА_2 про характер та причини пошкодження підземної кабельної лінії. Враховуючи, що роботи проводились з порушенням норм діючого законодавства, без виклику представників АТ "Житомиробленерго", що призвело до пошкодження підземної кабельної лінії та завдання збитків АТ "Житомиробленерго".
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26 липня 2021 року у справі №906/1479/20 поновлено строк на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 31 травня 2021 року у справі №906/1479/20. Запропоновано Управлінню капітального будівництва Житомирської міської ради, ПП "Автомагістраль" в строк протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмовий відзив/письмові пояснення на апеляційну скаргу в порядку, передбаченому статтею 263 ГПК України, та докази їх надсилання апелянту. Роз`яснено учасникам справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
10 серпня 2021 року від Приватного підприємства "Автомагістраль" надійшли письмові пояснення на апеляційну скаргу, у яких зазначено, що наявність укладеного договору підряду чи факт виконання робіт ПП "Автомагістраль" не може бути підставою доведення вини з боку підрядника чи замовника робіт як і не може бути такою підставою виконання вказаних у проектній документації робіт без письмової згоди чи присутності представника позивача. Статтею 99 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення Правил охорони електричних мереж. Відповідно до приписів частини 1 статті 218 КУпАП справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 99 КУпАП розглядають адміністративні комісії при виконавчих органах міських рад, проте жодного рішення (постанови) такої адміністративної комісії, яка б визнала винуватим певну особу у вчиненні порушення Правил охорони електричних мереж позивачем не надано, а відтак відсутні докази наявності вини в діях працівників як відповідача так і третьої особи. Як з позову так і з апеляційної скарги не вбачається наявність протиправної поведінки відповідача чи ПП "Автомагістраль", причинного зв`язку між протиправною поведінкою та ймовірними збитками, а також вина відповідача чи ПП "Автомагістраль".
11 серпня 2021 року від відповідача – Управління капітального будівництва Житомирської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останнє вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін.
Згідно з частиною 13 статті 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.
Згідно з частиною 10 статті 270 ГПК України апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
У ході апеляційного розгляду даної справи Північно-західним апеляційним господарським судом, у відповідності до пункту 4 частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого частиною 1 статті 273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини 1 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, розглянувши у письмовому провадженні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 14 серпня 2019 року, за твердженнями позивача, на перехресті вулиць М.Грушевського (колишня назва - Котовського) - Перемоги у м. Житомирі працівниками Приватного підприємства "Автомагістраль", які працювали на замовлення Управління капітального будівництва Житомирської міської ради та на підставі укладеного Договору підряду №108 від 02 липня 2019 року, при виконанні земляних робіт в охоронній зоні, без погодження та виклику представника АТ "Житомиробленерго" було пошкоджено кабельну лінію РП-3, РУ-10 кВ від ТП-84.
Факт пошкодження зафіксовано позивачем в оперативному журналі №1 ЖРЕМ ОДГ АТ "Житомиробленерго"  №13/2019 /т.1, а.с. 165-171/.
На місці події працівниками АТ "Житомиробленерго" 14 серпня 2019 року в складі начальника ДПВ та РзБ Житомирського РЕМ Алєксійчук С.В., головного інженера Житомирського РЕМ Пакенас О.В., заступника головного інженера Житомирського РЕМ Галушко О.А. в присутності працівників (представників) ПП "Автомагістраль" було складено Акт про те, що за адресою: м. Житомир на перехресті вулиць (Котовського) М.Грушевського - Перемоги, працівниками ПП "Автомагістраль" під час виконання земельних робіт в охоронній зоні 10 кВ, без дозволу та виклику представниками Житомирського РЕМ, пошкоджено кабельну лінію 10 кВ, РП-3, РУ-10 кВ від ТП-84. На місце події викликано слідчо-оперативну групу. Вищезазначеними діями було завдано значних матеріальних збитків АТ "Житомиробленерго" згідно кошторисної документації. Зазначено, що від підпису та дачі пояснень працівники (представники) ПП "Автомагістраль" відмовилися в присутності комісії /т.1, а.с. 6/.
Одночасно, 14 серпня 2019 року АТ "Житомиробленерго" складено Протокол про порушення правил охорони електричних мереж напругою до 1000 і вище 1000В, згідно якого вказано, що при виконанні робіт в охоронній зоні кабельних ліній були порушені Правила охорони електричних  мереж до 1000 і вище 1000В, внаслідок чого  пошкоджена в/в кабельна лінія РПЗ-ТП 84. Роботи проводилися механізмами в охоронній зоні кл і без виклику представників РЕМ. Винуватцем вказаного порушення являються представники ПП "Автомагістраль" /т.1, а.с. 7/.
15 серпня 2019 року позивач оформив у КП "Інспекція з благоустрою м. Житомира" Житомирської міської ради Контрольну картку № 721 на тимчасове порушення благоустрою у зв`язку з аварійним ремонтом кл; вид та об`єм порушеного покриття: асфальт, проїжджа частина, тротуар, 0; за адресою: вул. Перемоги - М.Грушевського; особливі умови виконання робіт: відновити асфальтобетонне покриття. Заявлений термін виконання робіт: з 15 серпня 2019 року по 19 серпня 2019 року, продовжено виконання робіт: з 20 серпня 2019 року по 29 серпня 2019 року /т.1, а.с. 228/.
15 серпня 2019 року Житомирський РЕМ Протоколом №86 випробування силової кабельної лінії підвищеною напругою постійним струмом об`єкта КП-10кВ приєднання РП3 - ТП 84 зробив висновок про те, що КЛ-10 кВ в/в випробування витримав, коло в наявності та придатний до експлуатації /т.1, а.с. 145/.
16 серпня 2019 року за №2407 АТ "Житомиробленерго" в особі Житомирського РЕМ звернувся із запитом до Управління патрульної поліції в м. Житомирі про надання інформації з приводу отримання ПП "Автомагістраль" погодження схеми організацій дорожнього руху на проведення ремонтних робіт за адресою перехрестя вулиць М.Грушевського (Котовського) - Перемоги в м. Житомирі /т.1, а.с. 10/.
Також 16 серпня 2019 року за №2408 начальник АТ "Житомиробленерго" в особі Житомирського РЕМ звернувся із заявою (повідомленням) про вчинення кримінального правопорушення до Житомирського РП Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області /т.1, а.с.8/.
19 серпня 2019 року за №2431 АТ "Житомиробленерго" надіслав третій особі - ПП "Автомагістраль" претензію, в якій вимагав відшкодувати вартість пошкодженого майна та відновлювальних робіт згідно кошторису на загальну суму 8 633, 18 грн /т.1, а.с. 11-15/.
27 серпня 2019 року за №8721/19 Житомирський ВП ГУ НП в Житомирській області надіслав позивачу відповідь за результатами його звернення, в якому вказав, що за розглядом звернення працівниками Житомирського ВП ГУ НП в Житомирській області із начальником дільниці ПП "Автомагістраль" гр. ОСОБА_1 було проведено профілактичну бесіду щодо недопущення будь-яких порушень в подальшому /т.1, а.с. 16/.
27 серпня 2019 року за №11394/41/28/01-2019 Житомирський ВП ГУ НП в Житомирській області надіслав позивачу інформацію про те, що згідно заяви ПП "Автомагістраль" відділом безпеки дорожнього руху було розглянуто та від 12 липня 2019 року погоджено тимчасові схеми організації дорожнього руху по виконанню капітального ремонту вул. Перемоги (від майдану Соборного до майдану Короленка) /т.1, а.с. 17/.
16 вересня 2019 року за №816 третя особа ПП "Автомагістраль" у відповідь на претензію позивача щодо відшкодування вартості збитків у сумі 8 633, 18 грн у зв`язку з пошкодженням 14 серпня 2019 року кабельної лінії РП-3 РУ-10 кВ від ТП-84 вимоги останнього не визнає /т.1, а.с. 18/.
15 червня 2020 року за №1503 позивач надіслав Управління капітального будівництва Житомирської міської ради претензію з вимогою про відшкодування вартості збитків пов`язаних із вартістю пошкодженого майна та відновлювальних робіт згідно кошторису на суму 8 633, 18 грн /т.1, а.с. 55-57/.
До настання події 14 серпня 2019 року  передували наступні обставини, а саме:
02 липня 2019 року між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради (як замовник) та ПП "Автомагістраль" (підрядник)  був укладений Договір підряду №108 (надалі за текстом - Договір підряду), відповідно до якого за цим Договором замовник доручає, а підрядник зобов`язався на свій ризик виконати будівельні роботи відповідно до умов Договору та проектно-кошторисної документації і здати замовнику закінчені роботи в установлений Договором строк, а Замовник зобов`язався прийняти ці роботи та оплатити їх.
Предметом Договору підряду є виконання робіт по об`єкту: "Капітальний ремонт  вул. Перемоги (від майдану Соборного до майдану Короленка) в м.Житомирі" (СVР ДК 021:2015 45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе,  доріг).
За умовами пункту 5.1. Договору підряду підрядник повинен розпочати виконання робіт за Договором протягом п`яти календарних днів з дня підписання Договору сторонами за умови надання проектної та дозвільної документації завершити протягом менше 120 (ста двадцяти) календарних днів з дня початку виконання робіт згідно календарного графіку виконання робіт (згідно наданої тендерної пропозиції) /т.1, а.с. 41-54/.
На сайті ДАБІ України оприлюднено повідомлення про початок будівельних робіт за №ЖТ 061191901645 категорії СС1 по об`єкту "Капітальний ремонт вул. Перемоги (від майдану Соборного до майдану Короленка), Житомирська обл., м.Житомир, вул. Перемоги, замовником якого значиться Управління капітального будівництва Житомирської міської ради, підрядником ПП "Автомагістраль" (31481658), в графі "інформація про земельну ділянку" значиться реконструкція та ін. без зміни розмірів - не зазначається /т.1, а.с. 96/.
Робочий проект "Капітальний ремонт вул. Перемоги (від майдану Соборного до майдану Короленка) в м. Житомирі, Том 1 Пояснювальна записка, схеми, відомості, креслення 78/2019-ПЗ.К.АД  у завданні на розробку проектно-кошторисної документації, серед іншого, передбачав: основні архітектурно-планувальні вимоги і характеристики об`єкту - передбачити покриття із асфальтобетону на модифікованому бітумі; вимоги до благоустрою - передбачити відновлення покриття проїзної частини з дрібнозернистого асфальтобетону на модифікованому бітумі. Будівельні роботи передбачити під рухом; вимоги до розробки  спеціальних заходів - передбачити використання: прогресивних технологій, нових матеріалів /т.1, а.с. 99-100/.
В графі 3. "Траса дороги" Робочого проекту вказано, що проектом передбачається перевлаштування існуючого бортового каменю та його часткова заміна на новий гранітний (згідно відомостей перевлаштування та встановлення бортового каменю).
В графі 4.2. "Дорожній одяг" Робочого проекту визначено, що в проекті застосовано такі типи дорожнього одягу: 
Тип 1: Посилення існуючого покриття основного проїзду та примикань:
- фрезерування - Нсер- 0,03м;
- розлив бітумної емульсії ЕКШ-60 - 0,50 л/м2;
- влаштування вирівнюючого шару із АСГ.Др.Щ.А.НП.ІІ по СОУ 45.2-00018112-057:2010, на бітумі комплексно модифікованому полімерною та адгезійною добавкою БМКП 60/90-65 по ДБТУ Б В.2.7-313:2016  - Нсер.=0,04;
- розлив бітумної емульсії ЕКШ-60  - 0,50л/м2;
- покриття із АСГ.Др.Щ.А.НП.ІІ по СОУ 45.2-00018112-057:2010, на бітумі комплексно  модифікованому полімерною та адгезійною добавкою БМКП 60/90-65 по ДСТУ Б В.2.7-313:2016 - 0,06;
Тип 2: Перевлаштування покриття проїзду вздовж борту:
- розбирання існуючого покриття на глибину до  - 0,30;
- влаштування шару основи із щебенево-піщаної суміші С-7 по ДСТУ Б В.2.7.-30:2013 - 0,15;
- розлив бітумної емульсії ЕКШ-60 - 0,50 л/м2;
- влаштування вирівнюючого шару із АСГ.Др.Щ.А.НП.ІІ по СОУ 45.2-00018112-057:2010, на бітумі комплексно модифікованому полімерною та адгезійною добавкою БМКП 60/90-65 по ДСТУ Б В.2.7.-313:2016 Нсер.=0,04;
- розлив бітумної емульсії ЕКШ-60 - 0,50л/м2;
- покриття із АСГ.Др.Щ.А.НП.ІІ по СОУ 45.2-00018112-057:2010, на бітумі комплексно модифікованому полімерною та  адгезійною добавкою БМКП 60/90-65 по ДСТУ Б В.2.7.-313:2016 - 0,06.
В графі 5 "Штучні споруди" Робочого проекту зазначено, що на ділянці, що проектується вздовж основного проїзду проходять інженерні комунікації такі як водопровід, газопровід та каналізація. Проектом на капітальний ремонт вул. Перемоги передбачається заміна плит перекриття колодязів водопроводу та побутової каналізації на плити розміром 1750х2250х220 мм з заміною люків та влаштуванням нового дорожнього одягу згідно Типу 2. Також передбачається заміна плит та решіток колодязів зливної каналізації з влаштуванням нового дорожнього одягу над ними згідно Типу 2 /т.1, а.с. 101-102/.
У Паспорті кабельної лінії від РПЗ до ТП84 зазначено: перетин кв.мм: АСБ 6 (3х70), АСБ 10 (3х95), довжина: 0,11; 0,191, загальна довжина 0,301. Дата введення в експлуатацію: 01 січня 1958 року. Технічні дані лінії: АСБ 6 (3х70), конструктивна напруга 10кВ, будівельна довжина 0,11 км, дата прокладання 01 січня 1958 року; номер точного креслення траси: 22533; АСБ 10 (3х95), 10 кВ, будівельна довжина 0,191 км; дата прокладання 01 січня 1965 року; номер точного креслення траси: 22534.
У графі 9 "Пошкодження кабельної лінії" Паспорту кабельної лінії  РП3 до ТП84 значиться наступна інформація:1) дата ремонту 18 червня 1974 року, причина пошкодження - експлуатац., зміст ремонту - монтаж каб.; 2) 11 березня 1988 року, причина пошкодження - експлуатац., зміст ремонту - монтаж каб.вет.; 3) 20 квітня 1994 року, причина пошкодження - ІІ - ІІ -, монтаж каб. муф.; 4) 14 серпня 2019 року, експлуатац., зміст ремонту - монт.соед.муфти /т.1, а.с. 142-144/.
Згідно Акту - 48 приймання в експлуатацію кабельної лінії 10 кв від ТП-18 до ТП-84 від 14 листопада 1964 року вказано, що кабель АСБ 10 кВ перетином 3х95 мм2 прокладено в траншеї глибиною 0,8 мтр з цеглевим покриттям по вул. Подольської від ТП-18 до ТП-84 через вулицю К.Лібкнехта кабель прокладено в стальній трубі довжиною 17 мтр  Д=100мм укладеним шляхом проколу під вулицею. Довжина кабелю АСБ 10 Кв 3х95 мм2 - 191 мтр /т.1, а.с. 146/.
Згідно довідки Позивача про балансову належність, кабельна лінія 10кВ РП-3 - ТП-84 інвентарний номер №22534, перебуває на балансі Житомирського РЕМ, який є структурним  підрозділом АТ "Житомиробленерго" /т.1, а.с. 152/.
АТ "Житомиробленерго" заявлено до стягнення з відповідача 7738,89грн збитків, що включають вартість пошкодженого майна та відновлювальні роботи згідно кошторису.
Враховуючи вищевикладені обставини справи, місцевим господарський суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову, з чим погоджується колегія суддів з огляду на наступне.
Предметом даного судового розгляду є вимога позивача про відшкодування шкоди, - вартості пошкодженого майна та відновлювальних робіт на суму 7 738, 89 грн.
Відповідно до статті 1 Цивільного кодексу України цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.
Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов`язання, які виникають з угод або внаслідок заподіяння шкоди, що передбачено статтею 11 Цивільного кодексу України.
Згідно з приписами статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків (шкоди).
За загальними положеннями статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Стаття 1166 Цивільного кодексу України встановлює загальні правила та підстави відшкодування шкоди в рамках позадоговірних (деліктних) зобов`язань. Зокрема, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується  в повному обсязі особою, яка її завдала.
Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини боржника у заподіянні збитків.
Наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення дає правові підстави для відповідальності. При цьому відсутність своєї вини доводить особа, яка завдала шкоди (частина друга  статті 1166 Цивільного кодексу України).
Відсутність хоча б одного із вказаних елементів, що утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.
В деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди, протиправність (незаконність) поведінки заподіювача шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою. У свою чергу відповідач повинен довести, що в його діях (діях його працівників) відсутня вина у заподіянні шкоди.
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я, тощо). Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2018 року у справі №902/320/17.
Частинами першою та другою статті 1187 Цивільного кодексу України передбачено, що джерелом підвищеної небезпеки є діяльність, пов`язана з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів, механізмів та обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо- і вогненебезпечних та інших речовин, утриманням диких звірів, службових собак та собак бійцівських порід тощо, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб. Шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об`єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.
З огляду на презумпцію вини завдавача шкоди (частина друга статті 1166 Цивільного кодексу України) відповідач звільняється від обов`язку відшкодувати шкоду, якщо доведе, що її було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого (частина п`ята статті 1187 Цивільного кодексу України, частина друга статті 1167 Цивільного кодексу України). Потерпілий подає докази, що підтверджують факт завдання шкоди за участю відповідача, розмір завданої шкоди, а також докази того, що відповідач є завдавачем шкоди або особою, яка відповідно до закону зобов`язана відшкодувати шкоду.
В свою чергу, положеннями частини першої статті 1172 Цивільного кодексу України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.
Для виникнення в особи обов`язку з відшкодування шкоди за змістом вимог частини другої статті 1172 Цивільного кодексу України, крім наявності загальних умов (наявність шкоди, протиправність поведінки, вина та причинно-наслідковий зв`язок між збитками та протиправною поведінкою), необхідною є наявність спеціальних умов, які визначаються залежно від суб`єктного складу відповідних відносин, зокрема, наявність договору підряду та дія підрядника за завданням  замовника.
Отже, якщо шкоду завдано підрядником, який діяв за завданням замовника та під його контролем за безпечним виконанням робіт, то відповідно до частини другої статті 1172 Цивільного кодексу України відшкодувати її повинен замовник.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №923/342/16.
Відповідно до частини 3 статті 13 ГПК України передбачено, що кожна сторонам повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Частиною 1 статті 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.
Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Правові та організаційні засади надання і використання земельних ділянок для розміщення об`єктів енергетики, встановлення та дотримання правового режиму земель спеціальних зон об`єктів енергетики з метою забезпечення безперебійного функціонування цих об`єктів, раціонального використання земель, а також безпечної життєдіяльності та захисту населення і господарських об`єктів від впливу можливих аварій визначено Законом України "Про землі енергетики та правовий режим спеціальних зон енергетичних об`єктів" від 09 липня 2010 року за №2480-VI (надалі за текстом - Закон №2480).
Статтею 1 Закону №2480 (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що охоронні зони об`єктів енергетики - зона вздовж повітряних і кабельних ліній електропередачі, навколо електростанцій, трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів та пристроїв і магістральних теплових мереж, споруд альтернативної енергетики тощо для забезпечення нормальних умов їх експлуатації, запобігання ушкодженню, а також для зменшення їх негативного впливу на людей, суміжні землі, природні об`єкти та довкілля.
Для забезпечення надійної експлуатації та охорони енергогенеруючих об`єктів і об`єктів передачі електричної та теплової енергії, а також безпеки населення і охорони навколишнього природного середовища встановлюються спеціальні зони об`єктів енергетики, серед іншого, охоронні зони об`єктів енергетики (частина 1 статті 18 Закону №2480).
Охоронні зони об`єктів енергетики встановлюються вздовж повітряних та кабельних ліній електропередачі та навколо електростанцій, електропідстанцій, струмопроводів і пристроїв, для забезпечення нормальних умов експлуатації об`єктів енергетики, запобігання ушкодженню, а також зменшення їх негативного впливу на людей та довкілля, суміжні землі та інші природні об`єкти.
Охоронні зони уздовж підземних кабельних ліній електропередачі встановлюються у вигляді земельної ділянки, обмеженої вертикальними площинами, що віддалені по обидва боки від крайніх кабелів лінії на певній відстані залежно від місця розміщення цих ліній (частини 1, 3 статті 22 Закону №2480).
Розмір охоронних зон уздовж підземних кабельних ліній електропередачі визначається паралельними прямими по обидва боки ліній від крайніх кабелів на відстані від 0,6 до 1,0 метра (частина 4 статті 22 Закону №2480).
Згідно абзацу 3 частини 4 статті 32 Закону №2480 визначено, що в охоронних зонах кабельних ліній електропередачі власникам і користувачам земельних ділянок, фізичним і юридичним особам забороняється виконувати роботи із застосуванням ударних механізмів, скидати вантажі масою понад п`ять тонн.
Власникам і користувачам земельних ділянок, фізичним та юридичним особам у межах спеціальних зон об`єктів енергетики без письмової згоди підприємств енергетики, у віданні яких перебувають ці мережі, а також без присутності їх представника забороняється виконувати земляні, будівельні та інші роботи, що можуть призвести до порушення безаварійного функціонування об`єктів електричних мереж (частина 5 статті 32 Закону №2480).
Додаткові вимоги щодо особливого режиму використання земель у межах спеціальних зон об`єктів енергетики встановлюються Правилами охорони електричних мереж, які затверджуються Кабінетом Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами.
Правила охорони електричних мереж, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 1997 року №209 (надалі за текстом - Правила) запроваджені з метою забезпечення збереження електричних мереж, створення належних умов їх експлуатації та  запобігання  нещасним випадкам  від впливу електричного струму і використовуються у разі проектування,  будівництва та експлуатації електричних мереж, а також під час виконання робіт або провадження іншої діяльності поблизу електричних мереж.
В абзаці 5 пункту 5 Правил визначено, уздовж підземних кабельних ліній електропередачі - у вигляді земельної ділянки, обмеженої вертикальними площинами, що віддалені по обидві сторони лінії від крайніх кабелів на відстань 1 метра.
Згідно абзацу 9 Правил визначено, що у межах охоронних зон повітряних і кабельних ліній, трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв без письмової  згоди енергопідприємств, у віданні яких перебувають ці мережі, а також без присутності їх представника забороняється: будівництво, реконструкція, капітальний ремонт, знесення будівель і споруд; виконання земляних робіт на глибині понад 0,3 метра, а на орних землях - на глибині понад 0,45 метра, а також розрівнювання ґрунту (в охоронних зонах підземних кабельних ліній електропередачі).
Роботи в охоронних зонах виконуються відповідно до Умов проведення робіт у межах охоронних зон (надалі за текстом - Умови) електричних мереж згідно з додатком до цих Правил. Підприємства, які виконують роботи в охоронних зонах, повинні відшкодовувати енергопідприємствам витрати на оформлення допуску, проведення нагляду та інші додаткові витрати (частини 1, 2 пункту 10 Правил).
Пунктом 3 Умов визначено, що підприємства установи, організації, окремі громадяни, що мають намір виконувати роботи у межах охоронних зон електричних мереж, повинні не пізніше як за три доби повідомити про це енергопідприємство за умови своєчасного одержання письмового дозволу від нього на виконання цих робіт за формами,  наведеними у додатках №1, 2 до цих Умов.
Перед початком земляних робіт під наглядом персоналу енергопідприємства силами замовника (підрядника) проводиться шурфування кабелів, встановлюються покажчики, обладнується тимчасове загородження. Шурфування проводиться за всією довжиною діючих кабельних ліній у зоні виконання робіт (пункт 7 Умов).
Відповідно до ДСТУ Б Д.2.2-1:2012 "Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи. Земляні роботи. (Збірник 1) (ДБН Д.2.2-1-99, МOD)", розробленого на заміну ДБН Д.2.2-1-99 "Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи. Збірник 1 Земляні роботи.", затверджений наказом Мінрегіонбуду 28 грудня 2012 року за №667 визначено, що під поняттям "земляні роботи" відноситься комплекс робіт, пов`язаний з розробкою, переміщенням, укладанням ґрунтів.
Таким чином, при будівництві об`єктів різного призначення виконуються земляні роботи, які пов`язані з розробленням, переміщенням і вкладанням ґрунтів та наданням їм певних властивостей.
З дослідженого місцевим судом та перевіреного колегією суддів вбачається, що Робочим проектом "Капітальний ремонт  вул. Перемоги (від майдану Соборного до майдану Короленка), Том 1 Пояснювальна записка, схеми, відомості, креслення 78/2019-ПЗ.К.АД передбачався комплекс робіт по перевлаштуванню існуючого бортового каменю та його часткову заміну на новий гранітний (згідно відомостей перевлаштування та встановлення бортового каменю), заміну плит перекриття колодязів водопроводу та побутової каналізації на плити розміром 1750х2250х220 мм з заміною люків та влаштуванням нового дорожнього одягу згідно Типу 2, також передбачалася заміна плит та решіток колодязів зливної каналізації з влаштуванням нового дорожнього одягу над ними згідно Типу 2.
Отже, розділами 4 та 5 даного Робочого проекту не передбачено будь-яких земляних  робіт, які передбачали б робочі креслення, опис робіт, необхідних для визначення потреби у ресурсах при виконанні земляних робіт, тощо, пов`язані з розробленням, переміщенням і вкладанням ґрунту на об`єкті.
У Загальному журналі робіт вул. Перемоги м. Житомир ПП "Автомагістраль" у графі "Відомості про виконання робіт" у період з 12 серпня 2019 року по 18 серпня 2019 року коротко описано зміст виконаних робіт: "перевлаштування існуючого бортового каменю на примиканнях, встановлення залізобетонних плит покриття ПД-6".
В графі 4.2. "Дорожній одяг" Робочого проекту визначено, що в проекті застосовано 2 тип дорожнього одягу: перевлаштування покриття проїзду вздовж борту, який передбачає розбирання існуючого покриття на глибину до - 0,30. 
Відтак, обгрунтованими є посилання відповідача на відсутність необхідності отримання письмового дозволу на виконання робіт в охоронній зоні кабельних ліній та здійснення їх у присутності представника енергопідприємства, оскільки згідно проектних рішень не передбачалося виконання земляних робіт на об`єкті, а такими є роботи на глибину понад 0,3 м. 
На підтвердження факту пошкодження 14 серпня 2019 року кабельної лінії РП-3, РУ-10кВ від ТП-84 позивач надав паспорт кабельної лінії від РП-3 до ТП84 загальною довжиною 0,301 м по перетину АСБ6 (3х70) та АСБ10 (3х95), дата введення в експлуатацію 01 січня 1958 року. В графі "Технічні дані лінії" визначено дані про марку і перетин 1) АСБ6 (3х70), конструктивна напруга кабелю - 10кВ, довжиною - 0,11 км, дата прокладання 01 січня 1958 року, номер точного креслення траси - 22533; 2) АСБ10 (3х95), конструктивна напруга 10кВ, будівельна довжина 0,191 км, дата прокладання 01 січня 1965 року, номер точного креслення траси - 22534.
В графі "Пошкодження кабельної лінії" 14 серпня 2019 року причину пошкодження визначено "експлуатація", зміст ремонту - "монтаж з`єднання муфти" (зміст ремонту викладено російською мовою - "монт. соед. муфти").
Згідно Акту - 48 приймання в експлуатацію кабельної лінії 10 кВ від ТП-18 до ТП-84 від 14 листопада 1964 року зазначено, що кабель АСБ 10кВ перетином 3х95 прокладений в траншеї глибиною 0,8 м з покриттям цеглою по вул. Подольській від ТП-18 до ТП-84, через вулицю К.Лібкнехта кабель прокладений в сталевій трубі довжиною 17м, д=100 мм укладений шляхом прокопу під вулицею. Довжина кабелю АСБ 10 кВ 3х95 мм2  -  191 м.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що позивач не довів належними засобами доказування, що механізмами чи знаряддями ПП "Автомагістраль" 14 серпня 2019 року пошкоджено кабельну лінію РП-3,РУ-10кВ від ТП-84 у місці її залягання на глибині не менше 0,8 м, оскільки 14 серпня 2019 року не було вчинено необхідних дій щодо розкопування траншеї у місці виявленого пошкодження після лабораторних вимірювань у присутності незаінтересованих осіб з їх фото та відеофіксацією; не вчинено також дій щодо фото та відеофіксації вимірювання довжини металевих штирів, які використовували працівники ПП "Автомагістраль" для вирівнювання бортового каменю та які фіксували у грунтово-піщаній суміші. 
Всі дії позивача щодо виконання земляних робіт, а саме: копання котловану (траншеї) вручну, засипання котловану (траншеї) вручну, копання траншеї екскаватором та засипання котловану (траншеї) бульдозером або трактором вчинені щонайменше 15 серпня 2019 року без участі незаінтересованих осіб. 
Крім того, об`єктивно встановити обставину монтажу муфти ЗСТП-10 (70...120) 00.00.00.000.005431, вартість якої 2831,99грн, у місці пошкодження кабелю за фото неможливо без виконання земляних робіт щодо розкопування траншеї у місці його залягання. 
В свою чергу, в Акті від 14 серпня 2019 року не зафіксовано характер пошкодження кабельної лінії, а також зазначено про те, що такими діями (виконання працівниками ПП "Автомагістраль" земляних робіт в охоронній зоні 10 кВ без дозволу та виклику представників Житомирського РЕМ) завдано значних матеріальних збитків, згідно кошторисної документації.
Матеріали справи не містять доказів на підтвердження кошторисної документації, доданої до Акту від 14 серпня 2019 року.
Протокол про порушення правил охорони електричних мереж напругою до 1000 і вище 1000В від 14 серпня 2019 року, складений позивачем, обгрунтовано не взято до уваги місцевим судом, оскільки у вказаному Протоколі зазначено про порушення правил електричних мереж до 1000 і вище 1000В, внаслідок пошкодження в/в кабельної лінії РП3 - ТП-84 внаслідок проведення робіт механізмами в охоронній зоні КЛ і без виклику представника РЕМ, винуватцем вказаного порушення визначено - представники ПП "Автомагістраль", а в графі "накладення штрафу на __" взагалі не вказано суб`єкта, на якого покладено відповідальність. Крім того, вказаний Протокол від 14 серпня 2019 року не затверджено головним інженером ЖРЕМ.
З наявних в матеріалах справи доказів неможливо встановити, що пошкодження кабельної лінії відбулося саме за рахунок проведення підрядником робіт механізмами, з огляду на те, що підрядник застосовував металеві штирі для встановлення бортового каменю для заглиблення у щебенево-піщану суміш довжиною від 35 см до 45 см та фіксатори на них. АТ "Житомиробленерго" не доведено, що внаслідок використання Підрядником вказаних металевих штирів та фіксаторів на них відбулося пошкодження кабельної лінії РП-3 РУ- 10 кВ від ТП-84.
Безпідставними також є доводи апелянта щодо факту пошкодження підземної кабельної лінії працівниками ПП "Автомагістраль", що підтверджується викликом Житомирського ВП ГУ НП в Житомирській області та який, в свою чергу, за результатом звернення позивача з приводу пошкодження кабельної лінії РП-3 РУ 10 кВ від ТП-84, провів профілактичну бесіду з начальником дільниці ПП "Автомагістраль" гр. ОСОБА_1 щодо недопущень будь-яких порушень в подальшому.
У листі Житомирського ВП ГУ НП в Житомирській області від 27 серпня 2019 року за №8721/19 останній вказав лише про профілактичну бесіду, проведену з начальником дільниці підрядника, однак не зазначено характеру адміністративного правопорушення, визначеного нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення,  достеменно не установлено і особу, відповідальну за завдання шкоди - пошкодження кабельної лінії РП-3 РУ - 10кВ від ТП-84. 
Статтею 99 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення Правил охорони електричних мереж.
Відповідно до приписів частини 1 статті 218 КУпАП справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 99 КУпАП розглядають адміністративні комісії при виконавчих органах міських рад.
Проте жодного рішення (постанови) такої адміністративної комісії, яка б визнала винуватим певну особу у вчиненні порушення Правил охорони електричних мереж позивачем не надано, а відтак відсутні докази наявності вини в діях працівників як відповідача так і третьої особи. Як з позову, так і з апеляційної скарги не вбачається наявність протиправної поведінки відповідача чи ПП "Автомагістраль", причинного зв`язку між протиправною поведінкою та ймовірними збитками, а також вина відповідача чи ПП "Автомагістраль".
Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази та виходячи із встановлених судами обставин, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що АТ "Житомиробленерго" не доведено, що саме підрядник - ПП "Автомагістраль" завдав шкоду при виконанні робіт на об`єкті "Капітальний ремонт вул. Перемоги (від майдану Соборного до майдану Короленка) в м. Житомирі 14 серпня 2019 року, за яку відповідати за цим позовом повинен відповідач. Відсутність доведеності спеціальних умов, визначених частиною 2 статті 1172 Цивільного кодексу України, унеможливлює стягнення шкоди із замовника, тобто Управління  капітального будівництва Житомирської міської ради за цим позовом.
Таким чином, доводи позивача, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.
За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
                             
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 31 травня 2021 року у справі №906/1479/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Житомирської області від 31 травня 2021 року у справі №906/1479/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. 
Справу №906/1479/20 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "23" вересня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Бучинська Г.Б. 

Суддя                                                                                              Філіпова Т.Л.  

Суддя                                                                                              Василишин А.Р.