ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 359/5082/21                                                                                       Суддя першої інстанції: Борець Є.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  12 серпня 2021 року                                                                                      м. Київ
          
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
          головуючого судді                         - Горяйнова  А.М.,
          суддів                                            - Файдюка В.В. та Чаку Є.В.,  
          за участю секретаря                     - Король Ю.В.,  
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив скасувати постанову командира роти № 1 Батальйону патрульної поліції в м. Бориспіль Управління патрульної поліції у Київській області Барсуль В.В. по справі про адміністративне правопорушення від 17 січня 2021 року серії ГАА №579055.
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 липня 2021 року вказаний адміністративний позов було задоволено. 
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права. Скаржник зазначає, що ОСОБА_1 17 січня 2021 року о 21 год 50 хв. перебував у громадському будинку - магазині « Фора » без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, чим порушив вимоги пп. 1 п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, що є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 443 КУпАП. 
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що питання встановлення карантину, тим паче якщо будуть встановлюватися обмеження прав і свобод громадян, вирішується у разі введення в Україні режиму надзвичайного стану. ОСОБА_1 наголошує на тому, що наразі в Україні відсутній режим надзвичайного стану. Також позивач просить врахувати, що запровадження заборони перебування в громадських будинках і спорудах, громадському транспорті без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно, є обмеженням його права на свободу та особисту недоторканість, свободу пересування. Такі обмеження згідно зі ст. 33 Конституції України можуть встановлюватись виключно законом. 
ОСОБА_1 наголошує на тому, що у разі виявлення правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 443 КУпАП, постанови виноситься на місці його вчинення без складання протоколу про адміністративне правопорушення. 
Додатково ОСОБА_1 зазначає, що посилання відповідача на практику розгляду спорів про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 443 КУпАП судами апеляційної інстанції не узгоджуються з положеннями ч. 5 ст. 242 КАС України, яка передбачає, що суди враховують висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. 
Під час судового засідання представник відповідача підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити з підстав, викладених у ній. 
Позивач та його представник в судовому засіданні заперечували проти апеляційної скарги та просили суд відмовити у її задоволенні посилаючись на те, що суд першої інстанції ухвалив законне і обґрунтоване рішення, а підстави для його зміни чи скасування - відсутні. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, його представника, а також представника відповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції - задовольнити, рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 липня 2021 року - скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову, виходячи з такого.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Судом встановлено та сторонами справи не заперечується, що постановою командира роти № 1 Батальйону патрульної поліції в м. Бориспіль Управління патрульної поліції у Київській області Барсуль В.В. від 17 січня 2021 року серії ГАА № 579055 ОСОБА_1 було притягнуто до відповідальності за ч. 2 ст. 443 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 170 грн 00 коп. 
Вказана постанова обґрунтована тим, що позивач 17 січня 2021 року о 21 год. 50 хв. перебував у приміщенні магазину «Фора», розташованого по вул. Головатого, 30 в м. Борисполі, без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіратора або захисної маски, що закриває ніс та рот, у тому числі виготовленої самостійно, чим порушив заборону, передбачену пп. 1 п. 2  постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 9 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-CoV-2».
Не погоджуючись із постановою від 17 січня 2021 року серії ГАА № 579055, ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративний позовом. 
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що пп. 1 п.2  постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року  № 1236 передбачає не обов`язок, а заборону перебування в громадських будинках і спорудах, громадському транспорті без вдягнутих засобів індивідуального захисту. Запровадження такої заборони є обмеженням права на свободу пересування. Згідно з ч. 1  ст. 33 Конституції України  обмеження цього конституційного права може бути встановлено виключно законом. Зокрема, в абз. 2 п. 3.2  рішення Конституційного Суду України №10-р/2020 від 28 серпня 2020 року  у справі № 1-14/2020 (230/20) наголошено, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених  Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватись виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст.  1,  3,  6,  8,  19,  64 Конституції України. Таким чином, пп. 1 п. 2  постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 9 грудня 2020 року, яким запроваджена заборона перебування в громадських будинках і спорудах, громадському транспорті без вдягнутих засобів індивідуального захисту, перебуває в безпосередній суперечності зі  ст. 33 Конституції України.
Тому суд першої інстанції на підставі ч.3 та ч.4  ст.7 КАС України  при вирішенні адміністративного спору застосував  ст. 33 Конституції України  та виходив з того, що 17 січня 2021 року о 21 год. 50 хв. в приміщенні магазину «Фора» у ОСОБА_1 не виник обов`язок одягнути засоби індивідуального захисту, тому в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 443  КУпАП. 
Крім того суд першої інстанції зазначив, що абз. 1 п. 1  ст. 255 КУпАП, яким визначені посадові особи, уповноважені на складення протоколу про адміністративне правопорушення, поширюється виключно на ч. 1 ст. 443  КУпАП. Тому на підставі ч. 2  ст. 258 КУпАП  у разі вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 443  КУпАП, протокол не складається. Однак поліцейський помилково склав протокол про адміністративне правопорушення від 17 січня 2021 року серії АА № 058848. Це порушення суд першої інстанції визнав істотним, оскільки з відеозаписів, приєднаних до відзиву вбачається, що ОСОБА_1 надавав пояснення саме під час оформлення протоколу, тоді як розгляд справи про адміністративне правопорушення в порядку, передбаченому  ст. 279 КУпАП, взагалі не проводився.
Колегія суддів не погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції, оскільки вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи. 
Першочергово колегія суддів вважає необхідним перевірити доводи позивача, викладені у клопотанні від 12 серпня 2021 року, щодо відсутності повноважень особи, яка підписала апеляційну скаргу, діяти від імені Департаменту патрульної поліції. Позивач зазначає, що представництво органів державної влади в адміністративному процесі з 01 січня 2020 року має здійснюватися адвокатом, якщо провадження у справі розпочато після 30 вересня 2016 року. Також наголошує на тому, що право Савоніка Д.В. діяти від імені відповідача в порядку самопредставництва не підтверджене належними доказами. Додатково вказує на те, що Батальйон патрульної поліції м. Бориспіль є незаконним збройним формуванням. 
Надаючи оцінку вказаним доводам, колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 1  ст. 55 КАС України  сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.
Відповідно до пп. 19 п. 1  розділу VII «Перехідні положення» КАС України    положення цього  Кодексу  застосовуються з урахуванням пп. 11 п. 161  розділу XV «Перехідні положення» Конституції України.
Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016  року, Конституцію України  доповнено ст. 1312. Положеннями ч. 3 ст. 1312  Конституції України  передбачено, що виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.
Однак ч. 4 ст. 1312  Конституції України  передбачає, що законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.
У відповідності до ч. 2  ст. 57 КАС України  у справах незначної складності та в інших випадках, визначених цим Кодексом, представником може бути фізична особа, яка відповідно до частини другої  статті 43 цього Кодексу  має адміністративну процесуальну дієздатність.
Згідно з п. 20 ч. 1  ст. 4 КАС України  адміністративна справа незначної складності (малозначна справа) - адміністративна справа, у якій характер спірних правовідносин, предмет доказування та склад учасників тощо не вимагають проведення підготовчого провадження та (або) судового засідання для повного та всебічного встановлення її обставин.
Ознаки справ незначної складності були визначені Верховним Судом у постанові від 18 лютого 2021 року у справі № 233/7178/19. Суд касаційної інстанції в цій справі аналізував особливості розгляду спорів щодо    рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених  ст. 286 КАС України та сформував правову позицію, відповідно до якої ця категорія справ не розглядається виключно за правилами загального позовного провадження, натомість відноситься до термінових справ, у яких не вимагається проведення підготовчого засідання, а кількість заяв по суті справи є обмеженою, що вказує на її малозначність.
Згідно з ч. 5  ст. 242 КАС України  при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що Савонік Д.В. , який діяв на підставі довіреності від 29 грудня 2020 року, є належним представником Департаменту патрульної поліції і мав право підписувати апеляційну скаргу. 
Колегія суддів наголошує на тому, що за змістом ч. 3 ст. 55 КАС України надання інших документів, які підтверджують повноваження діяти від імені юридичної особи, а саме - статуту, положення, трудового договору (контракту) є обов`язковим у тому випадку, коли здійснюється самопредставництво юридичної особи. В той час як Савонік Д.В. є представником Департаменту патрульної поліції і діє на підставі довіреності.
У свою чергу доводи позивача про те, що Батальйон патрульної поліції м. Бориспіль є незаконним збройним формуванням не ґрунтуються на вимогах закону. 
Також позивач просив перевірити дотримання строків на апеляційне оскарження рішення суду від 14 липня 2021 року. Разом з тим зазначене питання було вирішене під час відкриття апеляційного провадження, а підстави для поновлення відповідачу строку на апеляційне оскарження викладені в ухвалі суду від 09 серпня 2021 року. 
Відповідно до ч. 2 ст. 443  КУпАП перебування в громадських будинках, спорудах, громадському транспорті під час дії карантину без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно, тягне за собою накладення штрафу від десяти до п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»  карантин - адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб.
За правилами ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»  карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації.
Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»   (у редакції, чинній на 17 січня 2021 року) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (COVID-19) з 19 грудня 2020 року до 28 лютого 2021 року було установлено карантин шляхом продовження дії карантину, встановленого  постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211, від 20 травня 2020 року № 392 та  від 22 липня 2020 року № 641.
Згідно з пп. 1 п. 2 вказаної постанови на території України на період дії карантину запроваджуються обмежувальні протиепідемічні заходи, а саме забороняється  перебування в громадських будинках і спорудах, громадському транспорті без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно.
Під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_1 не заперечував обставин, викладених у постанові по справі про адміністративне правопорушення від 17 січня 2021 року серії ГАА № 579055, а саме - позивач не заперечував свого перебування 17 січня 2021 року о 21 год. 50 хв. у приміщенні магазину « Фора », розташованого по вул. Головатого, 30 в м. Борисполі, без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіратора або захисної маски, що закриває ніс та рот, у тому числі виготовленої самостійно.
Позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправною і скасування вказаної постанови ґрунтуються на тому, що відповідна заборона не була встановлена у спосіб, що визначені Конституцією і законами України. 
Перевіряючи обґрунтованість висновку суду першої інстанції про незаконність встановлення заборони перебування в громадських будинках і спорудах, громадському транспорті без вдягнутих засобів індивідуального захисту саме підзаконним актом - постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, колегія суддів виходить із такого. 
Диспозиція ч. 2 ст. 443  КУпАП передбачає, що підставою для накладення штрафу є перебування в громадських будинках, спорудах, громадському транспорті під час дії карантину без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно.
Отже, заборона перебування в громадських будинках, спорудах під час дії карантину без вдягнутих засобів індивідуального захисту встановлена безпосередньо у диспозиції ч. 2 ст. 443  КУпАП.
Та обставина, що ця заборона міститься також у переліку обмежувальних протиепідемічних заходів, запроваджених пп. 1 п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, сама по собі не свідчить про те, що відповідна заборона була встановлена виключно підзаконним актом та з порушенням ст.ст.  1,  3,  6,  8,  19,  64 Конституції України. 
Також колегія суддів звертає увагу на те, що в абз. 2 п. 3.2  рішення Конституційного Суду України № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року  у справі № 1-14/2020 (230/20) дійсно наголошено на тому, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.
Разом з тим вказане рішення Конституційного Суду України № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року  у справі № 1-14/2020 (230/20) не містить висновків про те, що заборона перебування в громадських будинках і спорудах, громадському транспорті без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно, є обмеженням конституційних прав і свобод людини і громадянина.
Колегія суддів також наголошує на тому, що справа за адміністративним позовом ОСОБА_1 належить до категорії термінових справ, передбачених ст. 286 КАС України та підлягає розгляду з урахуванням особливостей, передбачених параграфом 2 глави 11 КАС України. Законність пп. 1 п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 не є безпосереднім предметом спору і не може бути належним чином перевірена судом у межах справи, що розглядається у скорочені строки (протягом десяти днів з дня відкриття провадження у справі) та в якій не приймає участь суб`єкт прийняття такої постанови. 
З цих підстав колегія суддів вважає необґрунтованими також доводи позивача про те, що в порушення вимог чинного законодавства постанова про запровадження карантину була прийнята без введення в Україні режиму надзвичайного стану. Зазначені доводи можуть бути перевірені судом у межах справи, де предметом оскарження є відповідна постанова, а відповідачем - Кабінет Міністрів України. Надання правової оцінки законності постанови від 09 грудня 2020 року № 1236 без забезпечення Кабінету Міністрів України права на доведення правомірності його рішення перед судом не узгоджується з принципами адміністративного судочинства. 
Таким чином, з огляду на предмет позову та межі доказування в цій справі, для перевірки законності притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 443  КУпАП належить перевірити чи було станом на 17 січня 2021 року на території України запроваджено карантин, а також пересвідчитись у тому, що відповідна особа перебувала в громадських будинках, спорудах, громадському транспорті без вдягнутих засобів індивідуального захисту.
Як раніше зазначалося, станом на 17 січня 2021 року карантин на всій території України було встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, а факт перебування в магазині без вдягнутих засобів індивідуального захисту ОСОБА_1 не заперечується.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 та скасування постанови від 17 січня 2021 року серії ГАА №579055.
Колегія суддів враховує, що судом першої інстанції зроблено правильний висновок про те, що у випадку порушення вимог ч. 2 ст. 443  КУпАП протокол про адміністративне правопорушення не складається. Настання умов, за яких у поліцейського виникає обов`язок, передбачений ч. 5 ст. 258 КУпАП України, скласти протокол про адміністративне правопорушення - не підтверджується матеріалами справи. Разом з тим складення відповідного протоколу не є істотним порушенням, яке суттєво впливає на вирішення цього спору, адже постанова від 17 січня 2021 року серії ГАА №579055 також була винесена на місці вчинення адміністративного правопорушення, як це передбачено ч. 2  ст. 258 КУпАП. 
Отже, доводи апеляційної скарги Департаменту патрульної поліції спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в рішенні від 14 липня 2021 року та є підставами для його скасування. 
Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, проте ухвалив судове рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції - задовольнити, рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 липня 2021 року - скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову.
Згідно з ч. 3 ст. 272 КАС України судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтями 273-277, 282-286 цього Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.
Керуючись ст.ст. 77, 242, 268, 271, 272, 286, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -  

ПОСТАНОВИЛА:

          Апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції - задовольнити. 
Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 липня 2021 року - скасувати. 
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

          Головуючий суддя                                                                         А.М. Горяйнов                                                                 

Судді                                                                                            В.В. Файдюк 
     
                                                                                                    Є.В. Чаку