ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
18 серпня 2021 року           справа №360/1272/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Міронової Г.М., суддів: Гайдара А.В., Сіваченка І.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1  на ухвалу  Луганського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 р.  у справі  № 360/1272/21 (головуючий І інстанції суддя Т.І. Чернявська)   за позовом    ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1   до   Військової частини НОМЕР_1        про визнання дій протиправними, скасування наказу від 20 січня 2021 року № 20-РС, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії,   
                                                                                      
                                                      ВСТАНОВИВ:

10.03.2021 ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1  звернувся до суду з позовною заявою до  Військової частини НОМЕР_1 , в якій просив   визнати незаконним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 21 січня 2021 року № 21 про звільнення позивача - солдата ОСОБА_1 , навідника 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону, звільнену наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 20 січня 2021 року № 20-РС у запас відповідно до підпункту “е” пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання), вважати, що справи та посаду здала, та направити для зарахування на військовий облік до Лисичанського МТЦК та СП Луганської області; поновити позивача - ОСОБА_1 на посаді навідника 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону, звільнену наказом командира військової частини НОМЕР_1  (а.с. 1-7, 29).
З урахуванням уточненої позовної заяви від 23 квітня 2021 року  представник позивач просив:
- визнати дії командира Військової частини НОМЕР_1 протиправними;
- скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 20 січня 2021 року № 20-РС про звільнення позивача   ОСОБА_1 ;
 - зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 вчинити певні дії і поновити позивача   ОСОБА_1 на посаді навідника 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону, звільнену наказом командира військової частини НОМЕР_1 ;
 - зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити  позивачу ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22 січня 2021 року по теперішній час (а.с. 60-65).
Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 позовну заяву було повернуто без розгляду (а.с. 79-81).
Не погодившись з таким судовим рішенням,  представник позивача подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу суду, направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду, посилаючись на порушення останнім норм процесуального права. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що  позивач усунув усі недоліки позовної заяви;  спірний наказ № 20-РС від 20.01.2021 до теперішнього часу позивачу відповідач не надав. Тобто, порушено процедуру звільнення позивача.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України. 
За правилами  ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, задовольнити, з наступних підстав.
За унормуванням частини 1 статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, зокрема, чи: 5) позов подано у строк, установлений законом (якщо позов подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до суду, то чи достатньо підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними); 6) немає інших підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви або відмови у відкритті провадження в адміністративній справі, встановлених цим Кодексом.
У відповідності до ч. 1 ст. 169 КАС України  суддя, встановивши, що позовну заяву подано без додержання вимог, встановлених статтями 160, 161 цього Кодексу, протягом п`яти днів з дня подання позовної заяви постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без руху.
В ухвалі про залишення позовної заяви без руху зазначаються недоліки позовної заяви, спосіб і строк їх усунення, який не може перевищувати десяти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху. Якщо ухвала про залишення позовної заяви без руху постановляється з підстави несплати судового збору у встановленому законом розмірі, суд в такій ухвалі повинен зазначити точну суму судового збору, яку необхідно сплатити (доплатити) (ч. 2 ст. 169 КАС України).
За змістом ч. 8 ст. 171 КАС України питання про відкриття провадження в адміністративній справі суддя вирішує протягом п`яти днів з дня надходження до адміністративного суду позовної заяви, заяви про усунення недоліків позовної заяви у разі залишення позовної заяви без руху, або отримання судом у порядку, визначеному частинами третьою - шостою цієї статті, інформації про місце проживання (перебування) фізичної особи. 
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року позовну заяву  було залишено без руху.  Запоропоновано представнику позивача   протягом 10 (десяти) календарних днів з дати отримання даної ухвали усунути недоліки позовної заяви шляхом надання суду позовної заяви, оформленої з дотриманням вимог, встановлених статтями 160, 161 КАС України, та її копії для вручення відповідачу, докази щодо підтвердження дати ознайомлення позивача з оскаржуваним наказом, та у разу пропуску строку звернення до суду - заяви про поновлення строку звернення до суду з обґрунтуванням та документальним підтвердженням наявності інших поважних причин пропуску строку звернення до суду з даною позовною заявою (а.с. 31-33).
На виконання ухвали суду від 22.03.2021 позивачем до канцелярії суду 06.04.2021 надано уточнену позовну заяву та нову заяву про поновлення пропущеного строку звернення до суду (а.с. 39-48).
Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021  продовжено представнику позивача строк для усунення недоліків позовної заяви на 10 (десять) календарних днів з дати отримання ухвали; запропоновано позивачу протягом 10-ти (десяти) календарних днів з дати отримання даної ухвали усунути недоліки позовної заяви шляхом надання суду позовної заяви, оформленої з дотриманням вимог, встановлених статтями 160, 161 КАС України, та її копії для вручення відповідачу, заяви про поновлення строку звернення до суду з обґрунтуванням та документальним підтвердженням наявності інших поважних причин пропуску строку звернення до суду з даним адміністративним позовом (а.с. 56-58).
На виконання зазначеної ухвали представником позивача було надано уточнену позовну заяву та заяву про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду.  В уточненій позовній заяві позивач просить визнати дії командира Військової частини НОМЕР_1 протиправними; скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 20 січня 2021 року № 20-РС про звільнення позивача   ОСОБА_1 ;  зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 вчинити певні дії і поновити позивача   ОСОБА_1 на посаді навідника 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону, звільнену наказом командира військової частини НОМЕР_1 ; зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити  позивачу   ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22 січня 2021 року по теперішній час (а.с. 60-65).
У заяві про поновлення строку зазначає, що спірний наказ № 20-РС від 20.01.2021 до теперішнього часу позивачу відповідач не надав. Тобто, порушено процедуру звільнення позивача.
Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року адміністративний позов було повернуто позивачу з підстав пропуску строку звернення до суду (а.с. 79-81).
Приписами ч. 1 ст. 123 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у разі подання особою позову після закінчення строків, установлених законом, без заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані нею у заяві, визнані судом неповажними, позов залишається без руху. При цьому протягом десяти днів з дня вручення ухвали особа має право звернутися до суду з заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку.
За визначенням ч. 6 ст. 161 Кодексу адміністративного судочинства України у разі пропуску строку звернення до адміністративного суду позивач зобов`язаний додати до позову заяву про поновлення цього строку та докази поважності причин його пропуску.
Якщо заяву не буде подано особою в зазначений строк або вказані нею підстави для поновлення строку звернення до адміністративного суду будуть визнані неповажними, суд повертає позовну заяву (ч. 2 ст. 123 КАС України).
Таким чином у разі неподання позивачем заяви з обґрунтованими підставами поновлення строку або  якщо зазначені підстави для поновлення строку будуть визнані неповажними, суд  повертає заяву.
Частиною  ч. 3 ст. 169 КАС України  встановлено: якщо позивач усунув недоліки позовної заяви у строк, встановлений судом, вона вважається поданою у день первинного її подання до адміністративного суду та приймається до розгляду, про що суд постановляє ухвалу в порядку, встановленому статтею 171 цього Кодексу.
Частиною першою статті 5 КАС України закріплено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
У Рішенні Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004 поняття “порушене право”, за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття “охоронюваний законом інтерес”. Щодо останнього, то в цьому ж Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття “охоронюваний законом інтерес” означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Наведеним вище положенням чинного законодавства, якими передбачено право звернення фізичної особи до адміністративного суду з позовом про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, кореспондує закріплений у пункті 9 частини п`ятої статті 160 КАС України обов`язок позивача обґрунтувати в позовній заяві у справі щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень порушення оскаржуваними  рішеннями, діями чи бездіяльністю його прав, свобод та інтересів.
Відповідно до частини першої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів (частина третя статті 122 КАС України).
Згідно з частиною п`ятою статті 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Тобто, за змістом наведеної процесуальної норми законодавець виходить не тільки з безпосередньої обізнаності особи про факти порушення її прав, а й об`єктивної можливості цієї особи знати про ці факти.
Суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення (частина перша статті 121 КАС України).
Поважними причинами визнаються лише такі обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, яка звертається до суду, та пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного звернення до суду та підтверджені належними доказами.
Інститут строків у адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах та стимулює суд і учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків. Строки звернення до адміністративного суду з позовом обмежують час, протягом якого такі правовідносини вважаються спірними. Після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Правилами статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" окреслено, що суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Для встановлення конкретних ознак (критеріїв) мотивованості судового рішення можна врахувати практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Наприклад, у справі “Салов проти України” (заява № 65518/01; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі “Hirvisaari v. Finland”, заява № 49684/99; пункт 30).
У іншому рішенні, зокрема, у справі “Серявін та інші проти України” (заява № 4909/04; пункт 58) зазначено, що призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі “Hirvisaari v. Finland”, заява № 49684/99, пункт 30). На важливість дотримання судами вимоги щодо мотивованості (обґрунтованості) рішень йдеться також у ряді інших рішень ЄСПЛ.
Так, в пункті 31 рішення у справі "Волошин проти України" (№ 15853/08) та пункті 22 рішення у справі "Бацаніна проти Росії" (№ 3932/02) зазначено, що принцип рівності сторін вимагає "справедливого балансу між сторонами", і кожній стороні має бути надано відповідну можливість для представлення своєї справи в умовах, що не ставлять її у суттєво невигідне становище порівняно з її.
У пункті 25 рішення у справі "Проніна проти України" (№ 63566/00), пункту 13 рішення у справі "Петриченко проти України" (№ 2586/07) та пункту 280 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" (№ 42310/04) була висловлена позиція, згідно з якою Суд зобов`язаний оцінити кожен специфічний, доречний та важливий аргумент, а інакше він не виконує свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції.
Як зазначалось раніше, позивач в обгрунтування поважності пропуску строку звернення до суду зазначає,  що спірний наказ № 20-РС від 20.01.2021 до теперішнього часу позивачу відповідач не надав та під підпис з ним не ознайомлювався. Тобто, відповідачем було порушено процедуру звільнення позивача.
Ознайомлення позивача з наказом про виключення із списків особового складу та з продовольчого забезпечення, який винесений за наслідками прийняття наказу від 20 січня 2021 № 20-РС не можна ототожнювати з ознайомленням з наказом про звільнення позивача від 20.01.2021 № 20-РС, оскільки саме останній оскаржує позивач (хоча доказів про ознайомлення з наказом від 20.01.2021 в матеріалах справи також немає).
За унормуванням ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Разом з тим, відповідачем не надано доказів ознайомлення позивача зі спірним наказом.  При цьому суд першої інстанції з невідомих причин такі докази вимагав надати саме позивача, а не відповідача.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами:
1) письмовими, речовими і електронними доказами;
2) висновками експертів;
3) показаннями свідків.
Учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 79 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї (ч. 1 ст. 80 КАС України).
Про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.
Суд може витребувати докази також до подання позову в порядку, встановленому статтями 114-117 цього Кодексу.
Суд може уповноважити на одержання таких доказів заінтересовану особу.
Будь-яка особа, у якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду (ч.ч. 3-6 ст. 80 КАС України).
Наявними в матеріалах справи документами підтверджено надання позивачем заяви про забезпечення доказів, а саме: витребування у відповідача спірного наказу.
Разом з тим, ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 у задоволенні заяви представника позивача було відмовлено (а.с. 75-76).
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про порушення строку звернення до суду позивачем є передчасним без аналізу і перевірки доказів з порушеного питання.
Колегія суддів також вважає за необхідне зауважити, що питання стосовно доступу особи до правосуддя неодноразово було предметом судового розгляду Європейського суду з прав людини.
Так, Європейський суд з прав людини у своїй практиці наголошує на тому, що право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. При цьому, особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя.
Перешкоди у доступі до правосуддя можуть виникати як через особливості внутрішнього процесуального законодавства, так і через передбачені матеріальним правом обмеження. Для ЄСПЛ природа перешкод у реалізації права на доступ до суду не має принципового значення.
З тексту ст. 6 Конвенції прямо випливає, що доступність правосуддя є невід`ємним елементом права на справедливий суд. В рішенні у справі “Голдер проти Великої Британії” від 21.02.1975р., ЄСПЛ дійшов до висновку, що сама конструкція ст. 6 Конвенції була би безглуздою та неефективною, якби вона не захищала право на те, що справа взагалі буде розглядатися. У рішенні по цій справі Суд закріпив правило, що ч. 1 ст. 6 Конвенції містить у собі й невід`ємне право особи на доступ до суду.
Таким чином, зміст права на захист полягає в тому, що кожен має право звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.
У справі “Bellet v. France”, Європейський Суд з прав людини зазначив, що стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданих національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції,  повертаючи заяву  позивача з зазначених підстав, виявив надмірний формалізм та непропорційність між застосованими засобами та поставленою метою, наслідком чого стало порушення права позивача на судовий захист.
З врахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування ухвали суду першої інстанції та направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
Відповідно до положень ч.1 ст. 320 КАС України підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків суду обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
Керуючись статтями  250, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства    України,                               

                                                    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу     ОСОБА_1  на ухвалу  Луганського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 р.    –  задовольнити.
Ухвалу Луганського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 р.  у справі  № 360/1272/21  – скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Повне судове рішення складено 18 серпня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                                 Г.М. Міронова
Судді                                                                                                        А.В. Гайдар          
                                                                                                                    І.В. Сіваченко