ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року 
м. Київ

Справа №  923/449/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранця О. М. - головуючий, Бакуліної С. В., Стратієнко Л. В.
за участю секретаря судового засідання Низенко В. Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Лавриненко Л. В., Бєляновського В. В., Таран С. В.
від 27 січня 2021 року

за позовом заступника прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради
до: 1) Фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни,                       2) Комунального закладу «Гімназія ім. Т.Г. Шевченка» Херсонської обласної ради,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Південний офіс Держаудитслужби,
про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору та додаткових угод до нього

за участю представників:
позивача: не з`явилися 
відповідача-1: не з`явилися
відповідача-2: не з`явилися
третьої особи: не з`явилися
прокуратури: Красножон О. М.

ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог.
У травні 2018 року заступник прокурора Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради до Фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни та Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т. Г. Шевченка Херсонської обласної ради, в якому просив:
- визнати недійсним рішення тендерного комітету Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т. Г. Шевченка Херсонської обласної ради про визначення переможця процедури відкритих торгів на предмет закупівлі ДК 021:2015:15110000-2 «М`ясо» та про намір укласти договір, оформлене протоколом № 19 від 24 січня 2018 року;
- визнати недійсним договір про закупівлю № 17 від 05 лютого 2018 року, укладений між Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради та Фізичною особою-підприємцем Аксайською Т. А. на постачання товарів харчової промисловості ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо (свинина, яловичина, курятина) загальною вартістю 477 500,00 грн;
- визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 26 березня 2018 року, № 2 від 10 квітня 2018 року, № 3 від 10 травня 2018 року до договору про закупівлю № 17 від 05 лютого 2018 року, укладені між Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т. Г. Шевченка Херсонської обласної ради та Фізичною особою-підприємцем Аксайською Т. А.
Позовні вимоги мотивовані тим, що:
- тендерна пропозиція визначеного переможця торгів - Фізичної особи-підприємця Аксайської Т. А. не відповідала умовам тендерної документації, визначеним у статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на дату проведення торгів), оскільки не містила інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристика предмета закупівлі, тому мала бути відхилена Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
- процедура закупівлі проведена з порушенням вимог статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій;
- спірний договір про закупівлю № 17 від 05 лютого 2018 року (з урахуванням додаткових угод до нього) укладений за результатами проведення спірних відкритих торгів, суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», інтересам держави і суспільства, тому підлягає визнанню недійсним відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України.
Як на підставу для звернення до суду з цим позовом прокурор вказував, що позовна заява пред`явлена ним в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради з метою усунення виявлених порушень у сфері державних закупівель, які були допущені при проведенні процедури закупівлі та укладенні договору на постачання продуктів харчування у навчальний заклад, який підпорядкований Облраді, зазначив про невжиття Облрадою заходів щодо оскарження спірних відкритих торгів та договору про закупівлю № 17 від 05 лютого 2018 року (з урахуванням додаткових угод до нього), вказував на правомірність звернення прокурора з позовом до суду в інтересах держави в особі Облради, яка є засновником Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат, здійснює контроль за використанням та збереженням майна та за фінансово-господарською діяльністю закріпленого за нею навчальним закладом, а також несе відповідальність за організацію харчування у закладі. 
Господарський суд Херсонської області ухвалою від 07 червня 2018 року прийняв зазначену позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі № 923/449/18.
Господарський суд Херсонської області ухвалою від 26 листопада 2018 року залучив до участі у справі Південний офіс Державної аудиторської служби України в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, а ухвалою від 20 грудня 2018 року - замінив відповідача Херсонську загальноосвітню школу-інтернат на її правонаступника - Комунальний заклад «Гімназія ім. Т. Г. Шевченка» Херсонської обласної ради.
2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
05 січня 2018 року Херсонська загальноосвітня школа-інтернат на вебсайті //prozorro.gov.ua оприлюднила оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю товару ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» код 15110000-2 М`ясо (свинина, яловичина, курятина) у кількості 6  000 кг. Розмір бюджетного призначення 537 500,00 грн. Кінцевий строк подання, а також дата та час розкриття тендерних пропозицій - 22 січня 2018 року (UA-2018-01-05-000454-b).
Відповідно до реєстру отриманих пропозицій тендерні пропозиції на участь у зазначених відкритих торгах подали два учасники: Фізична особа - підприємець Аксайська Т. А. та Фізична особа - підприємець               Чередниченко М. В.
Керуючись протоколом розгляду тендерних пропозицій та за результатами проведення електронного аукціону процедури зазначених відкритих торгів, тендерний комітет Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат прийняв рішення, оформлене протоколом № 19 від 24 січня 2018 року, про визначення Фізичної особи - підприємця Аксайської Т. А. переможцем зазначених відкритих торгів, та про укладення з нею договору про закупівлю товару                  ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» код 15110000-2 М`ясо (свинина, яловичина, курятина).
05 лютого 2018 року між Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат як замовником та Фізичною особою- підприємцем Аксайською Т. А. як постачальником був укладений договір про закупівлю № 17 (далі по тексту - договір, спірний договір), за умовами якого Постачальник зобов`язався протягом 2018 року поставити товари харчової промисловості ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» код 15110000-2 М`ясо (свинина, яловичина, курятина) відповідно до специфікації, а Замовник - прийняти та оплатити товар. Відповідно до пунктів 3.1., 5.1., 10.1. договору ціна договору становить 477  500,00 грн, термін поставки товарів - до 31 грудня 2018 року, договір діє до 31 грудня 2018 року, а в частині грошових зобов`язань - до повного їх виконання.
Відповідно до специфікації, що є додатком № 1 до договору, Постачальник зобов`язався протягом 2018 року поставити замовнику 6  000 кг м`яса (свинина, яловичина, курятина) всього на суму 477  500,00 грн.
У період дії договору сторони вносили зміни до нього в частині вартості за одиницю товару шляхом укладення таких додаткових угод: 
- № 1 від 26 березня 2018 року, якою було збільшено ціну за одиницю товару на 10 %,
- № 2 від 10 квітня 2018 року, якою було збільшено ціну за одиницю товару на 10 %, 
- № 3 від 10 травня 2018 року, якою було зменшено ціну за одиницю товару.
Зміни вносились сторонами без зміни кількості, якості та загальної вартості товару.
У травні 2018 року Заступник прокурора Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради до Фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни та Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т. Г. Шевченка Херсонської обласної ради, в якому просив:
- визнати недійсним рішення тендерного комітету Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т. Г. Шевченка Херсонської обласної ради про визначення переможця процедури відкритих торгів на предмет закупівлі ДК 021:2015:15110000-2 «М`ясо» та намір укласти договір, оформлене протоколом № 19 від 24 січня 2018 року;
- визнати недійсним договір про закупівлю № 17 від 05 лютого 2018 року, укладений між Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради та Фізичною особою-підприємцем Аксайською Т. А. на постачання товарів харчової промисловості.
- визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 26 березня 2018 року, № 2 від 10 квітня 2018 року, № 3 від 10 травня 2018 року до договору про закупівлю № 17 від 05 лютого 2018 року, укладені між Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т. Г. Шевченка Херсонської обласної ради та Фізичною особою-підприємцем Аксайською Т. А.
3. Короткий зміст ухвалених судами попередніх інстанцій рішень і мотиви їх ухвалення.
Господарський суд Херсонської області рішенням від 10 січня 2019 року позов прокурора задовольнив повністю: визнав недійсними рішення тендерного комітету, оформлене протоколом № 19 від 24 січня 2018 року, договір про закупівлю № 17 від 05 лютого 2018 року та додаткові угоди № 1 від 26 березня 2018 року, № 2 від 10 квітня 2018 року, № 3 від 10 травня 2018 року до цього договору.
Рішення суду першої інстанції обґрунтоване тим, що тендерна пропозиція Фізичної особи-підприємцем Аксайської Т. А. не відповідала умовам тендерної документації, визначеним у статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не містила інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристика предмета закупівлі, тому мала бути відхилена Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», процедура закупівлі проведена з порушенням вимог статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій, а спірний договір з урахуванням додаткових угод до нього суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та підлягає визнанню недійсним відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України.
Суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в особі Облради, оскільки саме Облрада є засновником Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат та на органи місцевого самоврядування у галузі загальної середньої освіти в межах їх компетенції покладено забезпечення реалізації державної політики у сфері загальної середньої освіти на відповідній території; виконання функцій засновника закладів загальної середньої освіти на відповідній території; створення умов для здобуття громадянами повної загальної середньої освіти, забезпечення соціального захисту учнів (вихованців).
Південно-західний апеляційний господарський суд постановою від 27 січня 2021 року, ухваленою за результатами нового розгляду справи, скасував рішення Господарського суду Херсонської області від 10 січня 2019 року, у задоволенні позову відмовив. Стягнув з Херсонської обласної прокуратури на користь Фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни судовий збір в сумі 13  215 грн.
Суд апеляційної інстанції виходив з того, що позовні вимоги є необґрунтованими, оскільки Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області при проведенні ревізії фінансово - господарської діяльності Херсонської загальноосвітньої школи - інтернат І-ІІІ ступенів імені Т.Г. Шевченка встановило відсутність з боку відповідачів порушень, як при здійсненні спірної закупівлі та укладанні спірного договору, так і при виконанні цього договору. За висновком суду спірний договір та додаткові угоди до нього підписані уповноваженими представниками та скріплені печатками сторін, укладення договору повністю відповідало волевиявленню сторін та спрямоване на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, а саме: постачання товару «М`яса» у строки, встановлені договором, та своєчасна оплата замовником за отриманий товар, претензії щодо якості товару та оплати за отриманий товар у сторін відсутні, та на момент ухвалення судом першої інстанції рішення у цій справі умови спірного договору були виконані відповідачем-1 у повному обсязі.
Крім того суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що прокурор помилково визначив Херсонську обласну раду позивачем у спірних правовідносинах, до кола повноважень якої не входить контроль за проведенням відповідачем державних закупівель та яка є неналежним позивачем у цій справі. За висновком суду належним позивачем у цій справі є Державна аудиторська служба України як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, яка визначена прокурора як третя особа у справі. Однак прокурор звернувшись з позовом в інтересах держави, не визначив органу, до компетенції якого входить контроль за проведенням публічних закупівель, дотримання учасниками процедури публічних закупівель вимог Закону України «Про публічні закупівлі», не надав доказів звернення до компетентного органу до подання позову в порядку статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» та доказів того, що захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у сфері публічних закупівель.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури просить скасувати постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 27 січня 2021 року, а рішення Господарського суду Херсонської області від 10 січня 2019 року залишити в силі.
5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.
Як на підставу касаційного оскарження постанови апеляційного господарського суду скаржник послався на пункти 1 та 4 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, та зазначив про те, що суд апеляційної інстанції:
- неправильно застосував норми матеріального права: статтю 23 Закону України «Про прокуратуру», статтю 143 Конституції України, статті 18, 60, 61 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», частини другу та шосту статті ст. 25 Закону України «Про освіту», не врахував висновки щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі № 905/1135/18, від 21 березня 2019 року у справі № 912/898/18, від 15 травня 2019 року у справі № 911/1497/18, від 20 листопада 2019 року у справі № 912/2887/18, від 20 серпня 2020 року у справі № 913/152/19, від 13 жовтня 2020 року у справі № 912/1580/18, відповідно до яких орган місцевого самоврядування є належним позивачем у справах, в яких оскаржуються процедура закупівлі та укладені за результатом проведення такої процедури договори.
- встановив істотні для справи обставини щодо відсутності порушеного інтересу держави на підставі недопустимого доказу - акта ревізії, який не долучено до матеріалів справи, що є порушенням норм процесуального права, а саме статті 269 Господарського процесуального кодексу України.
6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
У відзиві на касаційну скаргу відповідач-1 просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а постанову апеляційного господарського суду залишити без змін, посилаючись на те, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції є законною та обґрунтованою. Зокрема відповідач-1 зазначає про те, що:
- суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що прокурор неправильно визначив Херсонську обласну раду позивачем у спірних правовідносинах, до кола повноважень якої не входить контроль за проведенням відповідачем державних закупівель та яка є неналежним позивачем у цій справі;
- прокурор не попередив відповідача-1 про намір звернутися до суду та не довів того, що при укладенні спірного договору та здійсненні поставки товару за цим договором були порушені інтереси держави та суспільства, оскільки загальна вартість усього поставленого товару була меншою, ніж передбачалося бюджетним призначенням;
- фізична особа - підприємець Аксайська Т. А. не є належним відповідачем у цій справі, оскільки відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» вона є учасником процедури закупівлі, а не замовником; за процесуальним статусом вона має бути третьою особою на стороні відповідача;
- результати процедури закупівлі та спірний договір відповідають вимогам чинного законодавства та не порушують інтереси держави в бюджетній сфері, а у прокурора відсутні підстави для представництва інтересів у цій справі;
- відповідач-1 є припиненим, а відповідач-2 перебуває у стані припинення.
Від відповідача-2 та третьої особи відзиви на касаційну скаргу не надійшли.
7. Оцінка аргументів учасників справи.
Верховний Суд, обговоривши доводи прокуратури, наведені у касаційній скарзі, перевіривши обґрунтованість заявлених позивачкою у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
7.1. Щодо підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини 1 та 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У касаційній скарзі позивач в обґрунтування підстави касаційного оскарження постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 27 січня 2021 року у цій справі, передбаченої пунктом 1 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, послався на те, що суд апеляційної інстанції дійшли помилкового висновку про те, що визначений прокурором позивач - орган місцевого самоврядування є неналежним позивачем у цьому спорі, не неправильно застосував норми матеріального права: статтю 23 Закону України «Про прокуратуру», статтю 143 Конституції України, статті 18, 60, 61 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», частини другу та шосту статті ст. 25 Закону України «Про освіту», не врахував висновки щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі № 905/1135/18, від 21 березня 2019 року у справі №  912/898/18, від 15 травня 2019 року у справі № 911/1497/18, від 20 листопада 2019 року у справі № 912/2887/18, від 20 серпня 2020 року у справі № 913/152/19, від 13 жовтня 2020 року у справі № 912/1580/18, відповідно до яких орган місцевого самоврядування є належним позивачем у справах, в яких оскаржуються процедура закупівлі та укладені за результатом проведення такої процедури договори.
Відповідно до пункту 1 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
За змістом положень пункту 1 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
Критеріями визначення подібності правовідносин в іншій аналогічній справі є: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет) (ухвала об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27 березня 2020 року у справі № 910/4450/19).
Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі № 910/17999/16, пункт 38 постанови Великої Палати Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 925/3/17, пункт 40 постанов Великої Палати Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 910/24257/16).
При цьому під судовими рішеннями у подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30. постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року у справі № 910/719/19, пункт 5.5. постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 922/2383/16; пункт 8.2. постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі №  2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 757/31606/15-ц).
Отже для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 абзацу 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
Проаналізувавши висновки Верховного Суду, викладені у постановах Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі № 905/1135/18, від 21 березня 2019 року у справі № 912/898/18, від 15 травня 2019 року у справі №  911/1497/18, від 20 листопада 2019 року у справі № 912/2887/18, від 20 серпня 2020 року у справі № 913/152/19, від 13 жовтня 2020 року у справі №  912/1580/18, на які послався прокурор у касаційній скарзі як на висновки Верховного Суду, що не були враховані судом апеляційної інстанцій при вирішенні спору у цій справі, суд касаційної інстанції вважає, що правовідносини у зазначених справах не є подібними правовідносинам, які склалися між сторонами у цій справі № 923/449/18, що переглядається, з огляду на таке.
Предметом спору у цій справі № 923/449/18 є:
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т. Г. Шевченка Херсонської обласної ради про визначення переможця процедури відкритих торгів та намір укласти договір, оформлене протоколом № 19 від 24 січня 2018 року;
- визнання недійсними договору про закупівлю № 17 від 05 лютого 2018 року, укладеного між Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради та Фізичною особою-підприємцем Аксайською Т. А., та додаткових угод до нього.
Позовні вимоги мотивовані тим, що при проведенні відкритих торгів була порушена стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна пропозиція визначеного переможця цих торгів - Фізичної особи-підприємця Аксайської Т. А. не відповідала умовам тендерної документації, не містила інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристика предмета закупівлі, тому мала бути відхилена, розгляд та оцінка тендерних пропозицій була проведена з порушенням вимог статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок чого спірний договір про закупівлю з додатковими угодами до нього, укладений за наслідком проведення відкритих торгів із зазначеними порушеннями, підлягають визнанню недійсними.
Учасниками цієї справи є: прокурор та визначений ним позивач - Херсонська обласна рада, відповідачі - переможець та замовник торгів (сторони спірного договору), третя особа - Південний офіс Держаудитслужби.
Прокурор в обгрунтування того, що визначений ним позивач є органом, уповноваженим державою здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносин, послався на те, що Херсонська обласна рада є засновником Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат, здійснює контроль за використанням та збереженням майна та за фінансово-господарською діяльністю закріпленого за нею навчальним закладом, а також несе відповідальність за організацію харчування у закладі.
Як вбачається предметом спору у справах № 912/898/18 та № 912/1580/18, на які послався прокурор у касаційній скарзі, є: визнання недійсним договору та додаткових угод до нього (справа № 912/1580/18) та визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю (справа № 912/898/18). Підставою позовів у зазначених справах було безпідставне збільшення ціни за одиницю товару, визначену договором, що призвело до витрачання бюджетних коштів.
Отже визнання недійсним рішень тендерних комітетів про визнання переможця торгів не було предметом спору у цих справах. Порушення порядку проведення торгів, зокрема невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації, порушення порядку здійснення оцінки тендерних пропозицій, не було визначено підставою позову. Тобто сама процедура проведення торгів прокурорами у зазначених справах не оскаржувалася. При цьому обставини збільшення ціни договору, витрачання бюджетних коштів, визначені підставою позовів у зазначених справах, не є підставою позову у цій справі № 923/449/18. Наведене свідчить про те, що зазначені справи № 912/898/18 та № 912/1580/18 відрізняються від цієї справи № 923/449/18 як за предметом, так і за підставами позовів, що свідчить про неподібність правовідносин цих справ та унеможливлює врахування висновків Верховного Суду, зроблених у зазначних справах, для правовідносин у цій справі.
У справах № 911/1497/18 та № 912/2887/18, на відміну від цієї справи            (№ 923/449/18), прокурор звертався до суду з позовами в інтересах держави в особі декількох органів: органу Держаудитслужби та органу місцевого самоврядування. Тобто позивачами у зазначених справах прокурором були визначені декілька осіб. При цьому висновки судів, зокрема і Верховного Суду, зроблені у зазначених справах, в частині визначення у спірних правовідносиних належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави були зроблені саме виходячи з визначеного прокурором множинного складу позивачів у залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють.
У цій справі № 923/449/18 прокурор, посилаючись на порушення процедури проведення публічної закупівлі та не визначаючи при цьому підставою позову збільшення ціни договору і витрачання бюджетних коштів, визначив лише одного позивача: орган місцевого самоврядування, який не має повноважень на здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель, на проведення моніторингу та перевірки проведених закупівель, що як встановив суд апеляційної інствнці в оскаржуваній постанові визнається і самим позивачем.
Наведене свідчить про неподібність правовідносин у справах № 911/1497/18 та № 912/2887/18 правовідносинам у цій справі № 923/449/18 саме за суб`єктним складом.
При цьому Верховний Суд у постановах від 15 травня 2019 року та від 20 листопада 2019 року у справах № 911/1497/18 та № 912/2887/18, дійшов висновку про те, що органи Держаудислужби є належними позивачами у правовідносинах, в яких оскаржується процедура проведення публічних закупівель, що не спростовує, а навпаки підтверджує висновки суду апеляційної інстанції у цій справі № 923/449/18, що переглядається. 
У справах № 905/1135/18 та № 913/152/19 Верховний Суд у своїх постановах від 20 березня 2019 року та від 20 серпня 2020 року скасував оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій, а справи направив на новий розгляд до суду першої інстанції у справі № 905/1135/18 та до суду апеляційної інстанції у справі № 913/152/19.
Підставою для передачі справ № 905/1135/18 та № 913/152/19 на новий рогляд Верховний Суд у постанові від 20 березня 2019 року у справі №  905/1135/18 визначив, зокрема необхідність встановлення наявності чи відсутності відповідного уповноваженого державою органу здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У справі № 913/152/19 підставою передачі справи на новий розгляд Верховний Суд визначив те, що суд апеляціної інстанції не встановив належним чином суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження щодо звернення до суду з таким позовом з огляду на предмет позову.
При цьому висновків про те, що орган місцевого самоврядування є належним уповноваженим державою органом здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах саме з оскарження самої процедури проведення публічної закупівлі зазначені постанови Верховного Суду не містять, що свідчить про безпідставність посилань скаржника на зазначені постанови Верховного Суду у справах № 913/152/19 та №  905/1135/18.
З огляду на викладене суд касаційної інстанції зазначає про те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, є необґрунтованою та не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження.
7.2. Щодо підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 4 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до пункту 4 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема у випадку якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.
В обгрунтування цієї підстави касаційного оскарження судових рішень позивач у касаційній скарзі послався на те, що суд апеляційної інстанції встановив істотні для справи обставини щодо відсутності порушеного інтересу держави на підставі недопустимого доказу - акта ревізії фінансово-господарської діяльності № 15-21-03-30/04 від 22 травня 2018 року, який відсутній в матеріалах справи.
Отже фактично підставою касаційного оскарження судових рішень є пункт 4 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
Однак зазначені доводи скаржника є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, оскільки, як вбачається, зазначений акт ревізії фінансово-господарської діяльності № 15-21-03-30/04 від 22 травня 2018 року (належним чином засвідчена копія акта) наявний в матеріалах справи.
Крім того Верховний Суд постановою від 19 серпня 2020 року скасував постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 30 жовтня 2019 року у цій справі та передав справу № 923/449/18 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
Підставами для передачі Верховним Судом справи на новий розгляд стало, зокрема не з`ясування судом апеляційної інстанції характеру спірних правовідносин та не визначення в залежності від цього органу, уповноваженого державною на захист порушених прав держави у спірних правовідносинах. Також в якості підстав для передачі справи на новий розгляд Верховний Суд зазначив про те, що при новому розгляді справи суду апеляційної інстанції слід також надати належну правову оцінку виконанню умов спірного договору та додаткових угод до нього, про що вказано в акті ревізії Держаудитслужби № 15-21-03-30/04 від 22 травня 2018 року, оскільки ці обставини мають значення для вирішення питання щодо можливості поновлення порушених майнових прав та інтересів держави.
Відповідно до частини першої статті 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. 
Отже суд апеляційної інстанції при новому розгляді справи, врахувавши вимоги зазначеної норми процесуального права надав правову оцінку виконанню умов спірного договору та додаткових угод до нього, акту ревізії Держаудитслужби № 15-21-03-30/04 від 22 травня 2018 року саме на виконання вказівок суду касаційної інстанції, які в силу вимог закону є обов`язковими для суду апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
При цьому доводів в обгрунтовання того, чому акт ревізії фінансово-господарської діяльності № 15-21-03-30/04 від 22 травня 2018 року є недопустимим доказом у справі касаційна скарга не містить.
З огляду на викладене наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не отримала підтвердження під час касаційного провадження, що виключає скасування оскаржуваних судових рішень з цієї підстави.
З огляду на викладене, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, Верховний Суд дійшов висновку про необґрунтованість наведених скаржником підстав касаційного оскарження, відсутність правових підстав для задоволення касаційної скарги та скасування оскарженої постанови апеляційного господарського суду.
8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги. 
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
З огляду на те, що наведена позивачем у касаційній скарзі підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження та є необґрунтованою, касаційне провадження за касаційною скаргою Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27 січня 2021 року у справі №  923/449/18 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, підлягає закриттю на підставі пункту 5 частини 1 статті 296 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
З огляду на те, що доводи позивача у касаційній скарзі про порушення і неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права з визначених скаржником підстав касаційного оскарження при ухваленні оскаржуваної постанови не знайшли свого підтвердження, а наведені ним підстави касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції, передбачені пунктами 1 та 4 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, є необґрунтованими, Верховний Суд не вбачає підстав для зміни чи скасування оскаржуваної постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 27 січня 2021 року у справі № 923/449/18.
9. Судові витрати.
Зважаючи на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника. 
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційне провадження за касаційною скаргою Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27 січня 2021 року у справі №  923/449/18 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 абзаца 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрити.
2. Касаційну скаргу Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури залишити без задоволення.
3. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27 січня 2021 року у справі № 923/449/18 залишити без змін.
4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. Баранець 

Судді                                                                                                    С. Бакуліна

Л. Стратієнко