УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №293/1316/20 Головуючий у 1-й інст. Бруховський Є. Б. 
Категорія ст.44-3 КУпАП Доповідач Зав`язун С. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі головуючого - судді        Зав`язуна С.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Черняхівського районного суду Житомирської області від 16 вересня 2020 року,

ВСТАНОВИВ :
зазначеною постановою           ОСОБА_1 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої: АДРЕСА_1 
визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 грн. на користь держави.
Згідно постанови суду, ОСОБА_1 27.06.2020 року о 11:24 год., будучи фізичною особою підприємцем, здійснювала реалізацію товарів на ринку, що в смт.Черняхів по вулиці Ю.Мовчана, Житомирської області, без засобів індивідуального захисту (без маски та гумових рукавичок), чим порушила вимоги карантину, передбачені постановою Кабінету Міністрів України №392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 20.05.2020 року, та вимоги постанови головного санітарного лікаря №17 від 09.05.2020 року.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову Черняхівського районного суду Житомирської області та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції було порушено її право на захист та на участь у судових засіданнях, у зв`язку із тим, що суд не повідомив її належним чином про розгляд справи та направляв судові повістки та інші матеріали справи помилково не за її адресою проживання. Аргументує свої доводи також тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.7,245, 252, 280 КУпАП належним чином не з`ясував обставини справи та не надав належної оцінки доказам, що потягло передчасний висновок про те, що вона вчинила адміністративне правопорушення. Вказує, що суд першої інстанції, встановивши порушення вимог постанови КМУ №392, залишив поза увагою той факт, що у даній постанові висунуто вимоги щодо осіб, які перебувають в громадських місцях і спорудах, громадському транспорті, а також що Тимчасові рекомендації щодо протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину не поширюється на ринки. При цьому зазначає, що вона працює продавцем овочів та фруктів на Черняхівському ринку, продаючи їх з лотка на території ринку, а не в приміщенні. Посилається також на те, що як в протоколі про адміністративне правопорушення, так і в постанові суду відсутнє належне посилання на конкретний пункт постанови КМУ №392 від 20.05.2020 року та постанови головного санітарного лікаря України від 09.05.2020 №17, які були нею порушені, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП. Звертає увагу, що інспектором поліції не повно зазначено назву постанови КМУ №392 від 20.05.2020 року, а тому протокол про адміністративне правопорушення не міг бути визнаний належним та допустимим доказом з причин не відповідності його вимогам ст.256 КУпАП, а саме відсутності чіткого та зрозумілого формулювання вчиненого нею правопорушення. Крім того, наголошує, що матеріали справи не містять належних, допустимих та беззаперечних доказів для встановлення її винуватості у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що постанову суду першої інстанції слід скасувати, а провадження в справі закрити з таких підстав.
Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст.1 КУпАП).
Положеннями ч.2 статті 7 КУпАП України передбачено, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до вимог ч.1 ст.268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи
З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що суд першої інстанції допустив порушення вимог ст.ст.7, 268, 277-2 КУпАП з огляду на наступне.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про доступ до правосуддя. 
Зазначене кореспондує із практикою Європейського суду з прав людини. Зокрема, у справі «Стрижак проти України» (заява № 72269/01, пункт 40), Суд зазначив, що незабезпечення достатньою мірою усіх заходів повідомлення сторони справи - позбавляє можливості останню подавати свої аргументи у справі.
У пункті 24 рішення ЄСПЛ у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) та пункті 23 рішення ЄСПЛ у справі «Гурепка проти України № 2» (заява № 38789/04) наголошується, що принцип рівності сторін, як один зі складників справедливого судового розгляду, передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Суд першої інстанції, розглянувши справу у відсутності ОСОБА_1 , в постанові про притягнення до адміністративної відповідальності зазначив, що порушниця про час та місце судового розгляду сповіщалась належним чином. Незважаючи на це у визначений час в судове засідання не з`явилась, клопотання про відкладення розгляду справи не надіслала, про причини неявки не повідомила.
В той же час, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 взагалі не була обізнана про розгляд справи, в матеріалах справи відсутні відомості щодо її належного повідомлення про час та місце розгляду справи, а долучена судова повістка про виклик була направлена на неправильну адресу одержувача та повернута в Черняхівський районний суд за закінченням терміну зберігання (а.15). Інших повторних процесуальних спроб для належного повідомлення особи про час та місце розгляду справи суд першої інстанції не здійснював. 
Викладені обставини свідчать про те, що всупереч вимогам ст.ст.268, ст.277-2 КУпАП, справу розглянуто без належного повідомлення та участі ОСОБА_1 , що є істотним порушенням її прав, передбачених ст.268 КУпАП, які забезпечують особі можливість здійснити свій захист, та є безумовною підставою для скасування постанови суду.
Відповідно до вимог ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».
Дослідженням матеріалів справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог закону належним чином не з`ясував обставини справи та не надав належної оцінки наданим доказам, що потягло передчасний висновок про те, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.
Приймаючи рішення про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, суд першої інстанції вказав, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення підтверджується матеріалами справи. При цьому, фактично, висновки суду першої інстанції про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП ОСОБА_1 ґрунтуються виключно на поясненнях останньої.
Так, диспозицією ст.44-3 КУпАП в редакції, чинній на момент вчинення правопорушення, передбачено відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Згідно зі ст. ст. 1, 29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин - адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб. Карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації.
У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, підстави та порядок обов`язкової самоізоляції, перебування особи в обсерваторі (обсервації), госпіталізації до тимчасових закладів охорони здоров`я (спеціалізованих шпиталів). На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності.
Ні стаття 44-3 КУпАП, ні Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не встановлюють конкретних правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм під час дії карантину, адміністративних та медико-санітарних заходів, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб, обмежень прав фізичних і юридичних осіб та додаткових обов`язків.
Отже, стаття 44-3 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 44-3 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння. 
Пунктом 1 Постановою Кабінету Міністрів № 392 від 20 травня 2020 року (зі змінами згідно постанови Постановою Кабінету Міністрів № 500 від 17 червня 2020 року) установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 22 травня 2020 р. до 31 липня 2020 р. на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) із урахуванням епідемічної ситуації в регіоні карантин, продовживши на всій території України дію карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Згідно із протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ №172881 від 27.06.2020 року, 27.06.2020 року о 11 год 24 хв по АДРЕСА_2 , продавець, вона ж ФОП ОСОБА_1 , здійснювала обслуговування покупця без захисної маски та гумових рукавичок, чим порушила постанову Кабінету Міністрів України №392 від 20.05.2020 року та постанову головного державного санітарного лікаря №17 від 09.05.2020 року, чим вчинила правопорушення передбачене ст.44-3 КУпАП.
Разом з тим, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутнє посилання на конкретний пункт (підпункт) постанови КМУ №392 від 20.05.2020 року, який було порушено, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, що прямо суперечить принципу правової визначеності, закріпленому у численних рішеннях ЄСПЛ (п. 31 рішення від 28 жовтня 2003 року у справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia), заява № 589973/00); п. 109 рішення від 13 грудня 2001 року у справі «Церква Бесарабської Митрополії проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia v. Moldova), заява № 45701/99); п. 54 рішення від 23 вересня 1998 року у справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (Steel and Others v. the United Kingdom), згідно яких «закон має бути доступним та передбачуваним, що стосується його наслідків, тобто вираженим із достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку».
На національному рівні Конституційний Суд України в своєму рішенні від 29 червня 2010 року у справі № 17-рп/2010 за конституційним поданням Уповноваженого ВРУ з прав людини зазначив, що «одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями» (абз. 3 п.п. 3.1 п. 3), а у рішенні від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 той же Суд вказав, що «із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі» (абз. 2 п.п. 5.4 п. 5).
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що в оскаржуваній постанові не наведено будь-якого обґрунтування того, яке відношення до дій ОСОБА_1 взагалі має постанова Кабінету Міністрів № 392 від 20 травня 2020 року, в якій в жодному пункті не встановлено заборон для фізичних осіб-підприємців здійснювати реалізацію товарів на ринку без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема захисних масок та гумових рукавичок.
Крім того, протокол про адміністративне правопорушення та постанова судді містить вказівку на порушення вимог постанови Головного державного санітарного лікаря України № 17 від 09 травня 2020 року, якою затверджені Тимчасові рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19).
Однак, вказана постанова Головного санітарного лікаря не містить імперативних вказівок, а містить лише тимчасові рекомендації, які не можуть визначити обов`язки громадян, через те що вони містять характер порад, напучування тощо. При цьому ці рекомендації стосуються організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими та непродовольчими товарами на період карантину, окрім ринків, в той же час ОСОБА_1 здійснювала реалізацію товарів на ринку, що залишилось поза увагою суду першої інстанції. 
Апеляційний суд також вважає, що зазначена постанова Головного державного санітарного лікаря України не зареєстрована у встановленому законом порядку, передбаченому для нормативно правових актів, тому з урахуванням положень статті 57 Конституції України не є актом законодавства, яким встановлюються правила щодо карантину людей, санітарно-гігієнічні, санітарно-протиепідемічні правила і норми, в розумінні інкримінованої статті, а відтак недотримання викладених в ній рекомендацій не може тягти за собою відповідальність, передбачену статтею 44-3 КУпАП.
Як зазначено у ч.1 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Згідно із ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення серед інших питань вирішує, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Суд першої інстанції в порушення вимог ст.278 КУпАП на зазначені недоліки протоколу про адміністративне правопорушення належної уваги не звернув.
Така позиція суду першої інстанції є незрозумілою, та вказує на формальний підхід суду при розгляді справи, в зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо винних дій ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, не сприяв повному, всебічному та об`єктивному дослідженню обставин справи.
З урахуванням того, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Також апеляційний суд зазначає, що згідно із положеннями ст. ст. 279, 280 КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії»), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Також, в справі «Пол і Одрі Едвардс проти Об`єднаного Королівства» (№46477/99), Європейський суд з прав людини зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі презумпції невинуватості, закріпленого ст.62 Конституції України, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що матеріали справи в порушення приписів ст.ст.251-252, 256 КУпАП, не містять належних і допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний допустимим доказом, а враховуючи позицію ОСОБА_1 та вимоги статті 62 Конституції України, апеляційний суд усі сумніви тлумачить на користь апелянта.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
У відповідності до п.2 ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
За таких обставин, провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 44-3 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд, 
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Черняхівського районного суду Житомирської області від 16 вересня 2020 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.44-3 КУпАП - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою провадження в справі про адміністративне правопорушення за ст.44-3 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Житомирського
       апеляційного суду                                                     С.М. Зав`язун