П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/772/21 
Головуючий у І інстанції:  Панкеєва В.А.  
Суддя-доповідач:  Франовська К.С. 
15 липня 2021 року                                                                                                    м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Франовської К.С. 
суддів:  Боровицького О. А.  Матохнюка Д.Б. 

          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (Житомирського  обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки) на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
14 січня 2021 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 з наступними вимогами :
- визнати протиправним дії щодо проведення виплати йому індексації після дня звільнення;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому середній заробіток за 736 днів затримки повного розрахунку при звільненні за період з 25.10.2018 по 29.10.2020 включно, обчислений шляхом множення середньоденного розміру мого грошового забезпечення за останні два місяці служби на кількість днів затримки виплати індексації.
Ухвалою суду від 20 січня 2021 року задоволена заява ОСОБА_1 про поновлення строку звернення до суду, відкрито спрощене провадження у справі без повідомлення учасників справи.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року позов ОСОБА_2 задоволено частково.
Визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1  щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні з військової служби з 01.10.2019 по 30.10.2020.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що порядок проведення розрахунку при звільнені з військової служби регулюється Законом України “Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”, однак положення цього Закону не передбачають такого виду відповідальності адміністративної установи щодо виплати середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення виплати при звільнені, а також даний нормативний акт не містить відсильної норми про право військовослужбовця щодо отримання такої компенсації за загальними підставами. Крім того, рішенням Європейського суду з прав людини у справі “Меньшакова проти України” від 08.04.2010 передбачено, що компенсація за затримку виплати заробітної плати відповідно до статті 117 КЗпП України може вимагатися лише за період до присудження заборгованості із заробітної плати. З прийняттям судових рішень положення статей 116, 117 КЗпП України більше не застосовується, а зобов`язання колишніх роботодавців виплатити заборгованість із заробітної плати та компенсацію замінюється на зобов`язання виконати судові рішення на користь позивача, що не регулюється матеріальними нормами трудового права. Отже, оскільки при нарахуванні та виплаті позивачу належних йому при звільненні сум був відсутній спір щодо їх розміру, тому відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин положень статті 117 КЗпП України з приводу нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки виплати грошової компенсації за невикористанні дні додаткової відпустки
Крім того, скаржник звертає увагу  на пропущення позивачем строків звернення до суду. Позивач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. 
Відповідно до ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги та відзиву на неї у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як встановив суд, ОСОБА_1 проходив військову службу в Житомирському обласному військовому комісаріаті на посаді радіотелеграфіста радіостанції радіогрупи інформаційно-телекомунікаційного вузла. 
Наказами т.в.о. військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату від 22.10.2018 №53-РС та від 24.10.2018 №225 позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів грошового забезпечення (а.с.14-16).
В період служби з січня 2016 по жовтень 2018 року позивачу не нараховувалась та не виплачувалась індексація грошового забезпечення.
При звільненні розрахунок проведений без врахування невиплачених сум індексації, що зумовило звернення позивача до суду з відповідним позовом.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2019 року у справі №240/3009/19 позов ОСОБА_1 задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення.
Зобов`язано Житомирський військовий комісаріат нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 24 жовтня 2018 року без зміни для обчислення індексації місяця підвищення (базового місяця) в січні 2016 року.
У задоволенні позовних вимог про зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні та виплати компенсації втрати частини доходів відмовлено.
На виконання  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01.08.2019 30 жовтня 2020 року позивачу на картковий рахунок у ПриватБанку відповідачем перераховано 37713,80 грн. заборгованої суми індексації.
Наведені обставини підтверджені платіжними документами та сторонами не оспорюються.
Отже, ОСОБА_1 , що звільнений з військової служби та виключений 24.10.2018 року з списків особового складу військової частини, отримав остаточний розрахунок 30 жовтня 2020 року, із затримкою 736 календарних днів.
25.11.2020 року позивач звернувся до відповідача із заявою, у якій, з огляду на невиплату індексації грошового забезпечення при звільненні з військової служби, просив нарахувати та виплатити суму середнього заробітку за час затримки розрахунку з моменту звільнення по день фактичного остаточного розрахунку, проте, як зазначає,  відповіді не отримав.
Вважаючи право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку порушеним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що  до відповідача необхідно застосувати відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, передбачену статтею 117 КЗпП України, та зобов`язати його виплатити позивачеві середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, починаючи з 01.10.2019 тобто з моменту набрання законної сили рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 01.08.2019 у справі №240/3009/19 та до 30.10.2020, тобто до дня фактичної виплати грошової компенсації за затримку розрахунку при звільненні.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною другою цієї статті передбачено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Згідно з частиною третьою статті 122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Отже, КАС України передбачає можливість встановлення цим Кодексом та іншими законами спеціальних строків звернення до адміністративного суду, які мають перевагу в застосуванні порівняно із загальним шестимісячним строком, визначеним у частині другій статті 122 цього Кодексу.
Таким спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є  м і с я ч н и й  строк, установлений частиною п`ятою статті 122 КАС України.
Водночас частиною першою статті 233 КЗпП України, яка регулює строки звернення до суду за вирішенням трудових спорів, встановлено норму про те, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Про необхідність застосування тримісячного строку позовної давності для звернення працівника до суду із заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався, офіційно розтлумачено і в Рішенні Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012 у справі за конституційним зверненням громадянина щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу.
Проте слід мати на увазі, що відповідно до статей 3 і 221 КЗпП України в порядку, передбаченому главою XV цього Кодексу, підлягають розгляду індивідуальні трудові спори працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої приналежності.
За приписами частини першої статті 19 Цивільного процесуального кодексу України справи, що виникають з трудових правовідносин, суди розглядають у порядку цивільного судочинства. При цьому норми Цивільного кодексу України визначають загальну позовну давність тривалістю у три роки (стаття 257) та передбачають можливість установлення законом для окремих видів вимог спеціальної позовної давності (стаття 258), яка може бути скороченою або більш тривалою за загальну позовну давність.
Виходячи з цього, встановлений у частині першій статті 233 КЗпП України тримісячний строк є скороченим строком позовної давності, в межах якого працівник може звернутися до суду в порядку цивільного судочинства з вимогою про вирішення трудового спору.
Натомість строки звернення до суду в порядку адміністративного судочинства визначені у статті 122 КАС України і частина п`ята цієї статті, яка передбачає місячний строк звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, є спеціальною нормою щодо частини другої цієї статті з установленим у ній загальним строком у шість місяців.
Усталеною є позиція Верховного Суду щодо застосування приписів КЗпП України у разі неврегульованості нормами спеціального законодавства правовідносин, щодо яких виник спір.
Отже, з огляду на те, що строк звернення до суду за вирішенням цього публічно-правового спору щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні охоплюється спеціальною нормою частини п`ятої статті 122 КАС України, відсутні підстави для застосування у спірних правовідносинах частини першої статті 233 КЗпП України.
Дана правова позиція викладена у постанові судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11 лютого 2021 року у справі № 240/532/20. Судова палата відступила від висновку щодо застосування частини першої статті 233 КЗпП України для обчислення строку звернення до адміністративного суду з вимогами про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, викладеному в постановах Верховного Суду від 30 січня 2019 року (справа №806/2164/16), від 11 лютого 2020 (справа №420/2934/19), від 13 березня 2019 року (справа №813/1001/17), одночасно погоджуючись з висновком щодо застосування частини п`ятої статті 122 КАС України у подібних правовідносинах, викладеному в постановах Верховного Суду від 04 грудня 2019 року (справа №815/2681/17) і від 22 січня 2020 року (справа №620/1982/19).

У справі, що розглядається, перебіг місячного строку для звернення до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку розпочався з 31 жовтня 2020 року і завершився 30 листопада 2020 року.
Позивач звернувся до адміністративного суду з позовом, який подав рекомендованим листом через відділення поштового зв`язку Житомир-12  14 січня 2021 року, що підтверджено приєднаним до матеріалів справи (а.с.20) конвертом відправки з штрих-кодовим ідентифікатором 1001202473628, тобто з пропуском місячного строку з дня остаточного з ним розрахунку (30 жовтня 2020 ).
В заяві про поновлення строку звернення до суду, доданій до позовної  позивач зазначив, що строк звернення до суду пропустив у зв`язку з тим, що скористався досудовим порядком врегулювання спору, проте рішення прийнято не було (а.с.18).
Суд першої інстанції заяву ОСОБА_1 задовольнив, визнав причини пропуску строку звернення до суду поважними, поновив пропущений строк та відкрив провадження у справі.

Але колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо поважності причин пропуску строку на звернення до суду з цим позовом помилковими, з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 122 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів (частина третя статті 122 КАС України).
Отже, КАС України передбачає можливість встановлення цим Кодексом та іншими законами спеціальних строків звернення до адміністративного суду, які мають перевагу в застосуванні порівняно із загальним шестимісячним строком, визначеним у частині другій статті 122 цього Кодексу.
Таким спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений частиною п`ятою статті 122 КАС України.
Частина четверта статті 122 КАС України встановлює, що якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, або законом визначена обов`язковість досудового порядку вирішення спору, то для звернення до адміністративного суду встановлюється тримісячний строк, який обчислюється з дня вручення позивачу рішення за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб`єкта владних повноважень.
Законом України “Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)” від 02.06.2016 були внесені зміни до Основного закону, якими, серед іншого, стаття 124 була викладена в редакції, яка передбачає, що законом може бути визначений обов`язковий досудовий порядок урегулювання спору. Відповідні зміни набули чинності 30.09.2016. 
У свою чергу, 03.10.2016 парламентом було прийнято Закон України “Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів”, тобто були прийняті нові процесуальні кодекси, які вступили в законну силу 15.12.2017. 
Кореспондуючись зі статтею 124 Конституції України нормами ЦПК, ГПК та КАС України було встановлено, що позовна заява має містити, серед іншого, відомості про вжиття заходів досудового врегулювання спору – у випадку, якщо законом встановлений обов`язковий досудовий порядок урегулювання спору
Отже, аналіз наведеної статті дає підстави для висновку, що її норми застосовуються  л и ш е  у разі, коли законом п р я м о передбачено можливість досудового врегулювання спору або визначена обов`язковість досудового порядку вирішення спору.
Позивач звернувся до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку на підставі приписів ст.ст.116,117 КЗпП України. 
Чинним законодавством, яким врегульовані правовідносини, що виникли, обов`язковий досудовий порядок урегулювання спору не передбачений.
За загальним правилом перебіг строку на звернення до адміністративного суду починається від дня виникнення права на адміністративний позов, тобто, коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Незнання про порушення через байдужість до своїх прав або небажання дізнатися не є поважною причиною пропуску строку звернення до суду.
Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків. Ці строки обмежують час, протягом якого такі правовідносини можуть вважатися спірними; після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.

Підстави пропуску строку можуть бути визнані поважними, строк поновлено лише у разі, якщо вони пов`язані з непереборними та об`єктивними перешкодами, труднощами, які не залежать від волі особи та унеможливили своєчасне, тобто у встановлений законом процесуальний строк подання скарги.
Таким чином,  тільки наявність об`єктивних перешкод для своєчасної реалізації прав щодо оскарження судового рішення у строк, встановлений процесуальним законом, може бути підставою для висновку про пропуск строку оскарження судового рішення з поважних причин.
Аналогічної правової позиції дотримується і Верховний Суд про що останнім зазначається, зокрема, у постанові від 27 лютого 2020 року у справі № 140/965/18, від 06 квітня 2021 року у справі 823/2363/18 та інших.
При цьому, колегія суддів зазначає, що чітко визначені та однакові для всіх учасників справи строки звернення до суду, здійснення інших процесуальних дій є гарантією забезпечення рівності сторін та інших учасників справи. А для цього має бути також виконано умову щодо недопустимості безпідставного та необмеженого поновлення судами пропущеного строку.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 14.08.2020 у справі № 536/2248/17.
Строки звернення до адміністративного суду є аналогом інституту позовної давності, який належить до галузей матеріального приватного права. Під строком звернення до адміністративного суду з позовною заявою слід розуміти проміжок часу після виникнення спору у публічно - правових відносинах, протягом якого особа має право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою про захист своїх прав, свобод чи інтересів, а дотримання такого строку звернення є однією з умов для реалізації права на звернення до суду. Після закінчення цього строку особа не втрачає права звернутися з адміністративним позовом, при цьому, законодавцем врегульовано питання щодо необхідності зазначення поважних підстав для поновлення такого строку.
Отже, перебіг строку звернення до суду для позивача розпочався 31 жовтня 2020 року і закінчився 30 листопада 2020 року. До суду позивач звернувся лише 14 січня 2021 року, тобто, поза межами встановленого строку.
Поважними причинами визнаються лише такі обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з адміністративним позовом, пов`язані з дійсно істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення процесуальних дій та підтверджені належними доказами.
Аналогічний висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 28.11.2018 року у справі № 826/9774/16.
Разом з тим, Позивачем не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про існування об`єктивних та поважних причин, які зумовили несвоєчасне звернення до суду з цим позовом.
Відповідно до ч.ч. 3,4 ст. 123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду. Якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Згідно із приписами пункту 8 частини 1 статті 240 КАС суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
Відповідно до положень частини 1 статті 319 КАС судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду з підстав, встановлених статтею 240 цього Кодексу
Підсумовуючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, та порушив норми процесуального права, через що, оскаржуване рішення суду першої інстанції слід скасувати та залишити позов ОСОБА_1 без розгляду.

          Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 319, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки)  задовольнити  частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року   скасувати.
Адміністративний позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії  залишити без розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Постанова суду складена в повному обсязі   15 липня 2021 року.

Головуючий	 	 	Франовська К.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Боровицький О. А.    Матохнюк Д.Б.