ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

11 серпня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/2984/17	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П.,
(у зв`язку з перебуванням судді Савицького Я.Ф.,    у відпустці, склад судової колегії змінено на підставі розпорядження №208 від 30.07.2021 та протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 30.07.2021)    

секретар судового засідання Лінник І.А.,

за участю представників сторін:
від позивача  –  не з`явився, 
від відповідача –  Згода О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Мануфактура ДС»
на рішення Господарського суду Одеської області від 27.04.2021 року (суддя Рога Н.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мануфактура ДС»
до Обслуговуючого кооперативу «Екодом-1»
про стягнення 2 662 242,61 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

В грудні 2017 року ТОВ «Мануфактура ДС» (далі – позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до ОК «Екодом-1» (далі – відповідач) про стягнення заборгованості за Договором підряду в розмірі 1  054  742,85 грн. (основний борг) та 1  607  499,76 грн. пені (штрафні санкції). 
Позов обґрунтований тим, що між сторонами був укладений договір підряду, за умовами якого відповідач взяв на себе зобов`язання протягом 5-ти днів з моменту його укладання перерахувати позивачу аванс в розмірі 6  154  990,35 грн. на придбання матеріалів та обладнання, необхідного для виконання договору, однак відповідачем було перераховано лише 315  499,15 грн. На вказані кошти позивачем була виконана частина робот та закуплені матеріали за власні кошти.  Позивач зазначає, що вказані роботи та матеріали були спеціально проведені та придбані виключно для виконання умов Договору 
Позивач стверджує, що для подальшого виконання умов Договору потрібно було отримати погодження відповідача щодо технічних умов його виконання та отримати належну за Договором суму коштів для компенсації витрат. У зв`язку з цим, позивач направив відповідачу листи з відповідними вимогам щодо продовження виконання робіт. 
У відповідь  відповідач надіслав на адресу позивача листи в яких зазначив, що  позивач нібито порушує договірні умови та не дотримується затвердженого графіка робіт, але саме які роботи позивачем не виконанні вчасно відповідач не зазначив. 
Отже, у зв`язку з тим, що відповідач не виконав умови Договору – не перерахував позивачу для виконання робіт 6  154  990,35 грн., позивач нарахував штрафні санкції (пеня) у розмірі 10% в сумі 1  607  499,76 грн., від  загальної суми Договору, яка складає 16  074 997,60 грн. Також, позивач просив суд стягнути з відповідача на свою користь вартість фактично виконаних робіт в розмірі 1  081  300,00 грн. та витрати на придбані матеріали в сумі 288  942,00 грн. 
Рішенням Господарського суду Одеської області від 27.04.2021 в задоволенні позову відмовлено. 
Рішення мотивовано тим, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами виконання робіт на об`єкті відповідача  та закупівлі необхідних матеріалів для їх виконання саме за Договором підряду. 
Так, позивачем не надано до суду доказів, а саме:  
узгодженої ОК «Екодом-1» проектно-кошторисної документації щодо виконання комплексу робіт по стоїчно-ригельній системі скління та монтажу підвісного вентильованого фасаду на об`єкті;
затвердженої ОК «Екодом-1» копії ескізного проекту щодо облаштування підвісного вентильованого фасаду, розробленого ТОВ «Мануфактура ДС»;
придбання матеріалів у сумі 288  942 грн. з метою виконання робіт на об`єкті відповідача та використання цих матеріалів на цьому об`єкті;
факту укладення договору підряду саме в редакції позивача, зокрема, наявності домовленості сторін щодо сплати авансу саме у сумі 6    154    990, 35 грн. (з ПДВ), а також домовленості сторін щодо сплати Замовником Підряднику пені у розмірі 10% від суми Договору у випадку порушення строків оплати або суми оплати робіт. 
факту придбання ним фасадної алюмінієвої системи (кронштейни) на суму 108    942 грн. та комплекту лісів на суму 180    000 грн. з метою виконання умов Договору підряду №2707 від 27.07.2017. 
Крім цього, судом першої інстанції було встановлено, що копію ескізного проекту щодо облаштування підвісного вентильованого фасаду (ПВФ), розробленого ТОВ «Мануфактура ДС» 15.08.2017, позивач направ відповідачу лише в ході розгляду справи в суді 03.01.2018.
Також, судом було зазначено, що документи, які позивач надав до суду як докази надання послуг відповідачу (виконання проектних та монтажних робіт) датовані після відмови замовника від Договору підряду №2707 від 274.07.2017.
Не погоджуючись з рішення суду першої інстанції, ТОВ «Мануфактура ДС» звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що копія ескізного проекту щодо облаштування підвісного вентильованого фасаду, розробленого ТОВ «Мануфактура ДС» та технологічна карта, затверджена позивачем, були передані відповідачу в серпні 2017 року, а не 03.01.2018 в ході розгляду справи, як встановив суд першої інстанції. 
Не погоджуючись з висновком суду першої інстанції, що акт надання послуг, видаткова накладна та монтаж лісів були здійсненні позивачем після того, як відповідач відмовився від Договору підряду, апелянт зазначає, що одностороння відмова від виконання договору не передбачалась умовами договору, тобто до тепер договір підряду є діючим. На думку скаржника, дійсною причиною незаконної відмови відповідача від договору підряду є в подальшому монтаж більш дешевої фасадної конструкції.
Апелянт вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову в частині стягнення з відповідача на користь позивача пені, адже висновком судово-технічної експертизи документів від 25.06.2018, встановлено, що договір підряду від 27.07.2017 дійсно був укладений в редакції наданій суду позивачем. Тобто, є всі підстави вважати, що у ОК «Екодом1» виникло зобов`язання перед позивачем щодо сплати авансу саме в сумі 6  154  990,35 грн. протягом 5 робочих днів після підписання договору підряду, а відповідно і штрафних санкцій у розмірі 1  607  499,76 грн. 
04.08.2021 до суду від ОК «Екодом-1» надійшли пояснення по суті апеляційної скарги, в яких відповідач вважає, що рішення суду першої інстанції винесено у повній відповідності з нормами процесуального права з правильним застосуванням норм матеріального права, обґрунтовано та після всебічного дослідження обставин та доказів. При цьому, доводи апеляційної скарги необґрунтовані та не підлягають  задоволенню. 
Ухвалою суду від 04.08.2021 розгляд справи було відкладено на 11.08.2021.
Представник ТОВ «Мануфактура ДС» в судове засідання 11.08.2021 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про день, час і місце розгляду справи, про поважні причини неявки суд не повідомив та правами, наданими ст. ст. 42, 46 ГПК України, не скористався.
Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Проте, така неявка представника  ТОВ «Мануфактура ДС» не перешкоджає розгляду скарги, оскільки, судом явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті. 
З огляду на те, що всі сторони належним чином повідомлялись про дату, час і місце розгляду справи, враховуючи, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, про розгляд справи за відсутності представника  ТОВ «Мануфактура ДС». 
Представник відповідача в судовому засіданні 11.08.2021 надав пояснення, в яких заперечував проти апеляційної скарги та просив суд,  залишити без змін рішення господарського суду, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не обґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Із матеріалів справи вбачається, що сторонами у справі надано різні редакції Договору підряду №2707 від 27.07.2017, які містять суттєві відмінності, зокрема щодо істотних умов Договору: ціни договору, визначення переліку робіт та порядку їх оплати, порядку здачі та приймання робіт, прав та обов`язків сторін, відповідальності, умов дострокового припинення договору. Всі зазначені умов є істотними, у зв`язку з чим відсутні підстави вважати, що сторонами було досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору та він є укладеним відповідно до положень ст.638 Цивільного кодексу України. 
При цьому судова колегія вважає, що  між ОК «Екодом-1» та ТОВ «Мануфактура ДС» дійсно існувала домовленість щодо виконання ТОВ «Мануфактура ДС» підрядних робіт по стоїчно-ригельній системі скління та монтажу підвісного вентильованого фасаду на об`єкті: багатоповерховий житловий будинок з підземним паркінгом та вбудованими нежитловими приміщеннями за адресою: м.Одеса, вул. Вице-адмірала Азарова, 6/ вул.Морська, 8. Підтвердженням цього є, зокрема, факт сплати ОК «Екодом-1» на користь ТОВ «Мануфактура ДС» 315  499,35 грн. згідно платіжного доручення №968 від 27.07.2017. із призначенням платежу: «за виготовлення та монтаж фасаду згідно договору підряду №2707 від 27.07.2017». 
Позивач зазначає, що ним від ОК «Екодом-1» було отримано лист за №001/9/17 від 04.09.2017 з вимогою щодо сплати 315   499,15 грн. та повідомленням про відмову від Договору на підставі ст.849 ЦК України, із посиланням на те, що роботи виконуються надто повільно, що не відповідає затвердженому графіку робіт (т. 1, а.с.47). 
У відповідь на вказаний лист позивач надіслав відповідачу (на адресу м.Одеса, вул. Віце-адмірала Азарова, 6/Морська, 8, яка не є юридичною адресою відповідача) поштове відправлення від 14.09.2017, яке містило:
вимогу позивача від 05.09.2017 з пакетом документів, у тому числі підписаний екземпляр Договору;
претензію№1 від 07.09.2017 щодо сплати 6  154  990,35 грн.;
відповідні технічні умови, проект АС-68, листи та рахунок №78 від 13.09.2017 щодо сплати 713    443,38 грн. для подальшого придбання матеріалів, 
акт надання послуг №21 від 13.09.2017 на суму 1    081    300,00 грн., 
видаткову накладну №21 від 13.09.2017 на суму 288    942,00 грн. (т.1, а.с. 43, 46);
лист за вих. №12408 від 08.08.2017 щодо надсилання підписаного технічного завдання, візуалізації об`єкта та списку документів, обов`язкових для надання на буд майданчику
лист за вих. № 109098 від 09.08.2017 щодо передачі будівельної готовності для виконання робіт та проставляння відмітки рівня благоустрою;
лист вих. №116098 від 16.08.2017 щодо переліку питань, вирішення яких є необхідним для початку роботи; 
лист вих. №116098 від 16.08.2017 щодо повторного прохання передати будівельну готовність для виконання робіт та проставити відмітки рівня благоустрою; 
лист вих. №12408 від 24.08.2017 щодо рекомендацій для запуску окремо розташованих вікон;
лист вих.№10209 від 02.09.2017 щодо надання графіку поставки та монтажу окремо розташованих вікон першого та другого поверхів, а також техумови на виготовлення парапету, техумови на виготовлення парапету із зазначенням кладки (т.1, а.с. 48).  
Отже, всі ці листі було направлено на адресу ОК «Екодом-1» вже після отримання листа відповідача від 04.09.2017 за вих.№001/9/17 про відмову від договірних відносин. 
Згодом позивач отримав лист ОК «Екодом-1» від 19.09.2017 за №19/09/17 у якому було зазначено про порушення ТОВ «Мануфактура ДС» договірних умов. Крім того, у листі відповідач вимагав надати йому екземпляр Договору та повідомив, що сума договору та умови оплати не відповідають погодженій сторонами редакції Договору (т.1, а.с. 97). 
З матеріалів справи вбачається, що згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом економічної діяльності ТОВ «Мануфактура ДС» є виробництво металевих дверей і вікон (25.12). В матеріалах справи відсутні докази, що ТОВ «Мануфактура ДС» займається розробкою проектної документації на роботи по світлопрозорому фасаду об`єктів містобудівництва.
Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача заборгованості за виконані роботи у розмірі 1  081 300,00 грн., судова колегія зазначає наступне. 
За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч.1,  875 ЦК України).
Підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (ч.1 ст.877 ЦК України).
Передумовою початку виконання робіт має бути наявність узгодженої замовником проектної документації та затвердженого замовником кошторису. 
Проте, матеріали справи не містять доказів  наявності узгодженої ОК «Екодом-1» проектно-кошторисної документації щодо виконання комплексу робіт по стоїчно-ригельній системі скління та монтажу підвісного вентильованого фасаду на об`єкті, а також затвердженого ОК «Екодом-1» кошторису.
Копія ескізного проекту, яка є в матеріалах справи, щодо облаштування підвісного вентильованого фасаду (ПВФ), розробленого ТОВ «Мануфактура ДС» на адресу відповідача було направлено позивачем лише із позовною заявою. 
Копію технологічної карти, затверджену директором ТОВ «Мануфактура ДС» 15.08.2017,  було направлено відповідачу лише в ході розгляду справи 03.01.2018, що підтверджується описом вкладення до цінного листа (т.1, а.с. 173). 
В матеріалах справи відсутні докази, що замовник (відповідач) узгодив ескізний проект та технологічну карту. 
Судова колегія не приймає до уваги наявні в матеріалах справи Акт надання послуг №21 від 13.09.2017 та видаткову накладну №21 від 13.09.2017, згідно яких позивач виконав проектні роботи по НВФ на суму 1  000 000,00 грн. (з ПДВ), монтажні роботи на суму 67 750,00 грн. (з ПДВ) та монтаж лісів на суму 13 550,00 грн. (з ПДВ) адже, станом на 13.09.2017 Замовник вже відмовився від Договору підряду №2707 від 27.07.2017 (т. 1, а.с. 47) та ним не було підписано Акт – допуск для проведення будівельно-монтажних робіт на території будівельного майданчика (будівлі, що будується), що унеможливлює здійснення монтажних робіт на цьому об`єкті. 
Крім цього, видаткова накладна №21 від 13.09.2017  на суму 288  942,00 грн. не підтверджує отримання ОК «Екодом-1» від ТОВ «Мануфактура ДС» фасадної алюмінієвої системи (кронштейни) на суму 108  942,00 грн. та комплекту лісів на суму 180  000,00 грн., так як з боку ОК «Екодом-1» ця видаткова накладна не підписана. 
Також, позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт придбання ним фасадної алюмінієвої системи (кронштейни) на суму 108    942,00 грн. та комплекту лісів на суму 180    000,00 грн. з метою виконання умов Договору підряду №2707 від 27.07.2017, адже, згідно наданої позивачем видаткової накладної №137 від 01.09.2017 ТОВ «Мануфактура ДС» придбало у ТОВ «ДІАМАНТ-СКЛО» фасадну алюмінієву систему (кронштейни) на суму 94  850,00 грн. (з ПДВ) та комплект лісів на суму 180    000,00 грн. (з ПДВ) на підставі договору №1517 від 15.07.2017, і саме на підставі цього договору згідно акту наданих послуг №138 від 01.09.2017 ТОВ «ДІАМАНТ-СКЛО» виконало проектні роботи по НВФ на суму 850    000,00 грн. (з ПДВ), монтажні роботи на суму 54    200, 00 грн. (з ПДВ) та монтаж лісів на суму 13    500,00 грн. (з ПДВ) (т.1, а.с. 141, 142). 
Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідач на користь позивача заборгованості за виконані роботи у розмірі 1  081 300,00 грн. не підлягають задоволенню, адже позивачем не доведено  належними та допустимими доказами факт придбання та використання будівельних матеріалів на об`єкті відповідача, тобто не доведено факту виконання будівельних робіт на об`єкті відповідача. 
Крім цього, судова колегія погоджується з судом першої інстанції, що відсутні підстави для задоволення позову в частині стягнення з відповідача на користь позивача штрафних санкцій (пені) у розмірі 1    607    499, 76 грн. враховуючи наступне. 
В обґрунтування цієї вимоги позивач послався на п.8.1 наданої ним редакції Договору підряду №2707 від 27.07.2017, згідно якого у випадку порушення строків оплати або суми оплати робіт Замовник сплачує Підряднику пеню у розмірі 10% від суми Договору. 
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 ЦК України).
Отже, виходячи з положень законодавства, штрафні санкції, заявлені позивачем до стягнення є штрафом, а не пенею. 
Підставою для застосування неустойки є невиконання або неналежного виконання учасником господарських відносин господарського зобов`язання. 
Але, позивачем у справі не доведено належними та допустимими доказами факт укладення договору підряду саме в редакції позивача, зокрема, наявності домовленості сторін щодо сплати авансу саме у сумі 6  154 990,35 грн. (з ПДВ), а також домовленості сторін щодо сплати Замовником Підряднику пені у розмірі 10% від суми Договору у випадку порушення строків оплати або суми оплати робіт. 
За таких обставин, у ОК «Екодом-1» не виникло зобов`язання щодо сплати авансу саме у сумі 6 154 990,35 грн. (з ПДВ) протягом 5 робочих днів після підписання договору підряду. 
Судова колегія не приймає до уваги доводи скаржника, що копія ескізного проекту, щодо облаштування підвісного вентильованого фасаду, розробленого ТОВ «Мануфактура ДС» та технологічна карта, затверджена позивачем, були передані відповідачу в серпні 2017 року, адже матеріали справи не містять відповідних доказів, на які посилається позивач. 
Щодо доводів апеляційної скарги, що одностороння відмова від виконання договору не передбачалась умовами договору, тобто до тепер договір підряду є діючим, судова колегія зазначає наступне. 
Судом було встановлено, що матеріали справи містять дві редакції Договору підряду №2707 від 27.07.2017, які містять суттєві відмінності, зокрема щодо істотних умов Договору, серед яких і  умови дострокового припинення договору. 
У зв`язку з цим, твердження скаржника, що договір підряду є діючим є помилковими, оскільки матеріали справи не містять укладеного належним чином  та погодженого сторонами договору підряду, хоча, між сторонами дійсно існувала домовленість щодо виконання ТОВ «Мануфактура ДС» підрядних робіт по стоїчно-ригельній системі скління та монтажу підвісного вентильованого фасаду на  відповідача. 
Судова колегія не приймає до уваги посилання скаржника на висновки судово-технічної експертизи документів від 25.06.2018, якою нібито встановлено, що договір підряду від 27.07.2017 дійсно був укладений в редакції наданій суду позивачем, оскільки висновки вказаної експертизи не мітить жодної відповіді на поставлені судом питання (т.4, а.с. 46).  
Отже, наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.
Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на скаржника відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Мануфактура ДС» залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 27.04.2021 року - без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 12.08.2021.

Головуючий суддя:                                                            Головей В.М.

Судді:                                                                                Колоколов С.І.

                                                                                                    Разюк Г.П.