ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/22523/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Кармазін О.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  07 липня 2021 року                                                                                            м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача:                                                                                                                            Кузьмишиної О.М.,
суддів:                                                                                                                                                                     Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, заміненої надалі на Офіс Генерального прокурора,  в якому просить суд:
1) визнати протиправним та скасувати наказ від 17.10.2019 № 1148ц про звільнення з посади начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України;
2) поновити позивача на посаді начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України;
3) стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.10.2019 по день винесення судом рішення про поновлення (з розрахунку середньоденної заробітної плати 2550,00 грн.);
4) допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на посаді начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю наказу відповідача з огляду на  дискримінаційний характер процедури атестації, відсутності обставин ліквідації чи реорганізації органу, а також чітких підстав звільнення, що ставить позивача в умови невизначеності.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 травня 2021 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.  
Не погодивщись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 подав до Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нову постанову, якою задовольнити позов повністю. 
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
Зокрема, позивач зазначає, що у жовтні 2015 року його призначено в порядку переведення на посаду начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України. Зазначає, що в органах прокуратури він працює з 1988 року.
Після набуття чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-1Х від 19.09.2019  (далі - Закон № 113-1Х від 19.09.2019)  Генеральним прокурором видано наказ від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок), яким визначено форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
Листом виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Дунаса Т.О від 09.10.2019 № 1/1/1-2069вих-19 доведено, що форми заяв прокурорів про переведення на посаду прокурора у новоутворений орган прокуратури та про намір пройти атестацію чітко визначені Порядком, а у разі подання прокурорами заяв, що не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до Порядку, вони мають невідкладно повертатися відповідним прокурорам для належного оформлення; заяви прокурорів і слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками.
Вважаючи, що форма  заяви, визначена Порядком, грубо порушує  положення Конституції України, Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 А (111) Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948, ратифікованої 1973 року, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої  Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997,  Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, який ратифіковано Указом Президії Верховної Ради Української РСР N 2148-VII1 від 19.10.1973,  позивач такої заяви не подавав.
Наказом  №І148ц від 17.10.2019 його з 18.10.2019 року  ОСОБА_1 звільнено  з посади начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-1Х від 19.09.2019.
Оскаржуваний наказ Генерального прокурора позивач вважає протиправним, оскільки вважає, що він позбавлений можливості подати заяву про переведення за іншою формою, ніж затверджено відповідним Порядком, а окрім того, підстава звільнення чітко не сформульована, відсутні обставини ліквідації, реорганізації органу, скорочення чисельності прокурорів, а процедура атестації є незаконною та суперечить положенням Конституції України.
Ухвалами колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року відкрито провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження з 10 березня 2021 року. 
Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, з якого вбачаються заперечення щодо доводів позивача, підтримано позицію, викладену у відзиві на адміністративний позов, зазначається, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, передбачена частиною шостою статті 96  Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених  Законом України «Про державну службу». Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (cт. 15), «Про прокуратуру» (cт. 46), «Про статус суддів».
Відповідач також зазначає, що  Закон  детально окреслює сформульовані законодавцем  вимоги щодо змісту заяви, яка повинна містити: намір пройти атестацію, згоду на обробку персональних даних, згоду на застосування процедур атестації, згоду на застосування умов проведення атестації.
Як стверджує відповідач, подача прокурором заяви визначеного змісту та форми є тим юридичним фактом, з яким  закон  пов`язує виникнення правовідносин щодо проходження прокурорами атестації.
Подача заяви є вольовою дією, і заради її оцінки з точки зору правових норм необхідне об`єктивоване вираження волі, що доступна для зовнішнього сприйняття.
Форма типової заяви прокурора прийнята відповідно до вимог п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та у межах повноважень Генерального прокурора, а тому є обов`язковою для виконання.
Враховуючи те, що позивач не подав заяву про намір пройти атестацію та щодо інших питань, відповідач вважає оскаржуваний наказ законним та обґрунтованим.
Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції від 06 травня 2021 року, колегія суддів виходить з того, що відповідно до частини другої статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Згідно  статті 22 Конституції України  конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Відповідно до статті 24 Конституції України  громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Статтями  38,  43 Конституції України  гарантовано, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у статтях 2,  5-1 Кодексу законів про працю України  (далі -  КЗпП України).
За приписами  статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, регламентує  Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII  (далі - Закон № 1697-VII).
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена  статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з частиною третьою  статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
З 25 вересня 2019 року набрав чинності  Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX  (далі-Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Прийняття вказаного  Закону  спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Так, підпунктами 1, 2 пункту 1  розділу І Закону №113-ІХ  внесено зміни до  Кодексу законів про працю України, зокрема визначено:
1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:
«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених  законом, що регулює їхній статус»;
2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:
«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього  Кодексу, встановлюються  законом, що регулює їхній статус».
З дня набрання чинності цим Законом згідно з пунктом 6 вказаного розділу ІІ Закону №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з п.8 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX   положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:
1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру»;
2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;
3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;
4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.
Оскільки позивач призначений на посаду до часу набрання чинності вказаним Законом, колегія суддів зазначає, що єдиною умовою для переведення його на посаду прокурора в обласну прокуратуру є успішне проходження ним атестації.
Згідно з пунктом 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.   У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Відповідно до пункту 9 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно) (п. 10 Порядку № 221).
Разом з тим, пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Як свідчать фактично встановлені обставини у даній справі, які не заперечуються сторонами спору, ОСОБА_1 будь-якої заяви щодо переведення до Офісу Генерального прокурора та проходження процедури атестації Генеральному прокурору України не подавалося.
За таких обставин колегія суддів наголошує, що норми Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Разом з цим, положення Закону №113-ІХ на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку, не визнавались. Вимога щодо подачі відповідної заяви визначена нормами Закону, який є чинним та приписи якого органи державної влади відповідно до вимог статті 19 Конституції України повинні дотримуватись.
При цьому, згідно правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратору».
Аналогічна правова позиція викладена також в ухвалі Верховного суду від 14.01.2021 у справі № 140/3791/19, адміністративне провадження № К/9901/36006/20.
Доводи позивача стосовно протиправності оскаржуваного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратору», а саме: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, колегія суддів не приймає у розрізі спірних правовідносин, оскільки ОСОБА_1 звільнений у зв`язку з не поданням заяви про переведення та надання згоди на проходження процедури атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується фактичними обставинами у справі, встановленими судом, та поясненнями, наданими як позивачем у позові та апеляційній скарзі, так і відповідачем у відзиві на позовну заяву та на апеляційну скаргу.  
У цьому ж зв`язку колегія суддів зазначає, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неподання заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та проходження ним процедури атестації.
  З огляду на наведене, колегією суддів не встановлено обставин протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади, у зв`язку з чим  відсутні правові підстави для поновлення позивача на посаді, а також стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим необхідності надавати правову оцінку іншим доводам позивача не вбачається.
При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною другою статті 77 цього Кодексу передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Проте, враховуючи принцип змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості, суд зазначає, що обов`язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідачем не звільняє позивача від обов`язку доказування протилежного.
Натомість, доводи позивача викладені в апеляційній скарзі, не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, не підтверджені жодними доказами, а тому є безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.
Згідно  статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України  рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підтверджень наведеним позивачем аргументам в апеляційній скарзі, та вважає, що судом першої інстанції повно та всебічно розглянуто справу, надано оцінку кожному доводу позивача, у зв`язку з чим підстави для скасування рішення суду першої інстанції від 28 вересня 2020 року відсутні.
Відповідно до  статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.      
Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права.   
У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 травня 2021 року - без змін.        
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя - доповідач                                                                                                                                             О.М. Кузьмишина

Судді                                                                                                                                                                                        Л.О. Костюк 

                                                                                                 О.Є. Пилипенко