ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2021 р.	Справа № 480/8678/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Любчич Л.В.,
Суддів: Спаскіна О.А. ,  Присяжнюк О.В. ,
за участю секретаря судового засідання  Медяник А.О.  
представник відповідача - Стеценко Т.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Слобожанської митниці Держмитслужби на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 12.02.2021, головуючий суддя І інстанції: О.А. Прилипчук, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 12.02.21 по справі № 480/8678/20
за позовом     ОСОБА_1  
до   Слобожанської митниці Держмитслужби  
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів,
ВСТАНОВИВ:
У грудні 2020 року ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Слобожанської митниці Держмитслужби ( далі - Слобожанська митниця Держмитслужби, відповідач), в якому просила: 
- визнати протиправним та скасувати наказ від 30.10.2020 № 431-о «Про звільнення ОСОБА_1 »
- негайно поновити її з 04.11.2020 на раніше займаній посаді - головного державного інспектора сектору аналітичної роботи (м.Суми) управління забезпечення протидії митним правопорушенням Слобожанській митниці Держмитслужби.
- стягнути з відповідача - Слобожанської митниці Держмитслужби на користь позивача кошти за час вимушеного прогулу за період з 04.11.2020 до дня прийняття судом рішення з розрахунку середньоденного заробітку у розмірі 1081,14 грн.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 12.02.2021 адміністративний позов задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано наказ Слобожанської митниці Держмитслужби від 30.10.2020 № 431-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора сектору аналітичної роботи (м.Суми) управління забезпечення протидії митним правопорушенням Слобожанській митниці Держмитслужби.
Стягнуто з Слобожанської митниці на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 53873,40 грн. за період з 04.11.2020 по 12.02.2021.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Слобожанська митниця Держмитслужби подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування фактичних обставин справи, просила скасувати оскаржуване  рішення та ухвалити постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що одночасно з врученням повідомлення про наступне можливе звільнення ОСОБА_1 була запропоновала для переведення інша рівнозначна посада - головного державного інспектора відділу організації та митного контролю та оформлення управління забезпечення митного контролю та митного оформлення, від якої 01.10.2020 вона відмовилась, про що особисто розписалась в повідомленні.  Вказав, що відповідно Закону України « Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі -Закон № 889)  в редакції Закону України від 14.01.2020 № 440-IX (далі - Закон № 440), чинній на час виникнення спірних правовідносин, при скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, суб`єкт призначення або керівник служби може пропонувати державному службовці будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі ( за наявності), що свідчить про наявність у нього такого права, а не обов`язку, а відтак посилання позивача на наявність у відповідача обов`язку запропоновувати всі наявні вакантні посади є безпідставними. Зауважив, що норми Закону №889 в частині визначення підстав припинення державної служби є спеціальними щодо норми Кодексу Закону про працю України (далі - КЗпП України), оскільки відповідно до ч.4 ст. 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1  ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст. 42, 42-1, ч.1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч.3 ст.121 КЗпП, встановлюється законом , що регулює їх статус, а відтак посилання суду першої інстанції на порушення відповідачем ч.3 ст.49-2 КЗпП України є помилковим. 
19.04.2021 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу залишено без руху, у зв`язку із несплатою судового збору. 
13.05.2021 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду відкрито апеляційне провадження у справі № 480/8678/20 після усунення недоліків апеляційної скарги. 
21.05.2021 на адресу суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін. 
26.05.2021ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні. 
Згідно з положеннями ч.1,3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, представників відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судовим розглядом встановлено обставини, які не оспорено сторонами. 
04.08.2020 наказом Сумській митниці № 243-о ДФС від 03.04.2020 ОСОБА_1 переведена на посаду головного державного інспектора сектору аналітичної роботи (м.Суми) управління забезпечення протидії митним правопорушенням Слобожанській митниці Держмитслужби, має звання інспектора митної служби 1 рангу.
01.10.2020 ОСОБА_1 вручено повідомлення про наступне можливе звільнення від 30.10.2020.
03.11.2020 наказом Слобожанської митниці Держмитслужби  № 431-о «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади головного державного інспектора сектору аналітичної роботи (м.Суми) управління забезпечення протидії митним правопорушенням Слобожанській митниці Держмитслужби, у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису митниці без скорочення чисельності або штату державних службовців.
Вважаючи такий наказ незаконним позивач звернулась до суду із вимогою його скасувати та поновити на раніше займаній посаді із стягненням з відповідача на її користь коштів за час вимушеного прогулу. 
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу від 30.10.2020 № 431-о «Про звільнення ОСОБА_1 » та поновлення на раніше займаній посаді із стягненням на її користь коштів за час вимушеного прогулу у розмірі 53873,40 грн.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає. 
Колегія суддів зауважує, що Слобожанською митницею Держмитслужби рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог не оскаржується, а відповідач фактично оскаржує рішення суду в частині задоволення позовних вимог. 
Отже, в межах апеляційного перегляду надається правова оцінка законності та обґрунтованості рішення суду в частині визнання протиправним та скасування наказу від 30.10.2020 № 431-о «Про звільнення ОСОБА_1 » та поновлення на раніше займаній посаді із стягненням на її користь коштів за час вимушеного прогулу у розмірі 53873,40 грн.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Згідно з чч.1, 6 ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України № 889.
Пунктом 1 ст.1 цього Закону визначено, що державна служба це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.
Згідно ч.ч.1, 2 ст.3 Закону №889 цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.
Частинами 2, 3 ст.5 цього передбачено, що відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.83 зазначеного Закону державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (ст.ст.87, 87-1 цього Закону).
Підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення визначені приписами ст.87 Закону №889 (в редакції Закону № 440), відповідно до п.1 ч.1 якої підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Частиною 3 ст.87 зазначеного Закону (в редакції Закону №440) встановлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Процедура вивільнення державних службовців на підставі п.1 ч.1 ст.87 цього Закону регулюється також нормами ст.ст.40 та 49-2 КЗпП України.
Так, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України Стаття 40 трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2, 4 вказаної статті визначено, що звільнення з підстав, зазначених у  пунктах 1,  2  і  6  цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, ч.ч.1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Відповідно до ч. 6 ст. 49-2 КЗпП України вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону № 892, здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі п.1 ч. 1 ст. 40 цього Кодексу не застосовуються положення ч.2 ст.40 цього Кодексу та положення ч. 2 цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
За наслідком системного аналізу вказаних правових норм колегія суддів зазначає, що на момент звільнення позивача з займаної посади на підставі оскаржуваного наказу від 30.10.2020 № 431-о «Про звільнення ОСОБА_1 » законодавством, що регулює порядок звільнення з державної служби, не передбачалося врахування переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці, а також застосування ч. 2 ст. 40 КЗпП України, відповідно до якої звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Крім того, суб`єкт призначення або керівник державної служби з дня набрання чинності цим законом - 13.02.2020 мав право, а не обов`язок пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності).
Як вірно встановлено судом першої інстанції Слобожанську митницю Держмитслужби внесено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на підставі запису від 07.11.2019.
В.о.начальника Слобожанської митниці Держмитслужби прийнято наказ від 17.09.2020 № 300, яким наказано ввести в дію структуру Слобожанської митниці Держмитслужби на 2020 рік, затверджену в.о. Голови Державної митної служби України Павловським А. 16.09.2020 зі штатом 824 одиниці, у зв`язку з чим митним органом ОСОБА_1 повідомлено про наступне вивільнення і запропоновано одну вакантну посаду - головного державного інспектора відділу організації митного контролю - підрозділ, який розташовано у м.Суми, від якої позивач відмовилась, що засвідчується її підписом, який датований 01.10.2020, що послугувало підставою для прийняття наказу від 30.10.2020 № 431-0 «Про звільнення ОСОБА_1 », у зв`язку із змінами структурі та штатного розпису Слобожанської митниці Держмитслужби, відповідно до п. 1 ч.1, ч.4 ст.87 Закону № 897. 
Враховуючи, що на момент виникнення спірних правовідносин законодавство, яке регулює порядок звільнення державних службовців з займаної посади, передбачало право, а не обов`язок керівника державної служби пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності), яким скористався відповідач, запропонувавши ОСОБА_1 , одну вакантну посаду - головного державного інспектора відділу організації митного контролю - підрозділ, який розташовано у м.Суми, від якої вона відмовилась, колегія суддів дійшла висновку, що митний орган, приймаючи оскаржуваний наказ діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України.
З огляду на викладене та беручи до уваги наведені вище правові норми колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що спірний наказ відповідача є таким, що не відповідає критеріям правомірності, наведеним у ч.2  ст.2 КАС України, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних щодо визнання його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Враховуючи відсутність підстав для задоволення позовних в цій частині колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав щодо задоволення позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора сектору аналітичної роботи (у м.Суми) управління забезпечення протидії митним правопорушенням Слобожанській митниці Держмитслужби та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 53873,40 грн. за період з 04.11.2020 по 12.02.2021 як похідних. 
Висновок суду першої інстанції про те, що в порушення норм КЗпП України, якими передбачено обов`язок роботодавця одночасно з попередженням про звільнення запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, відповідачем до суду не надано жодних доказів, які б свідчили про виконання такого обов`язку колегія суддів вважає помилковим, оскільки спеціальним законом, що регулює спірні правовідносини є Закон № 892, що передбачає таке право, а не обов`язок керівника державної служби, яке було використано відповідачем.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно п. п. 3, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи і неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального у зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Слобожанської митниці Держмитслужби задовольнити.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2021 року по справі №  480/8678/20 скасувати.
Ухвалити постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Слобожанської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 
Головуючий суддя 		Л.В. Любчич	
Судді	   	О.А. Спаскін    О.В. Присяжнюк   	
Повний текст постанови складено  02.07.2021