Постанова                                                
іменем України
21 вересня  2021 року
м. Київ
справа № 644/1305/17
провадження № 51-797км21

Верховний Суд колегією суддів Першої  судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                  ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 9 червня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 15 жовтня 2020 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017220530000358 від 7 лютого 2017 року,                                за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за цією ж адресою, мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого 25 квітня 2016 року Харківським районним судом Харківської області за частиною 3                   статті 15, частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням статті 75 КК зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 9 червня 2020 року  ОСОБА_6 засуджено до покарання:
-          за частиною 2 статті 185 КК  - у виді позбавлення волі на   строк 1 рік; 
-         за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 2 роки; 
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Згідно зі статтею 71 КК до призначеного покарання ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 25 квітня 2016 року й остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. 
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з дня його взяття під варту.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати й вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 30 січня 2017 року близько 21:30 у кафе «Байрам» розташованому на просп. Московський, 275/2 у м. Харкові, під час спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, скориставшись тим, що останній залишив свій мобільний телефон марки «Samsung GT-S7562» на столі та відійшов до барної стійки замовити алкоголь, таємно викрав цей мобільний телефон вартістю 650 грн, чим завдав потерпілому збитків на вказану суму.
Крім того, 28 серпня 2017 року близько 06:30 він, діючи за попередньою змовою та в групі з особою, стосовно якої кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю, і ще двома особами, яких під час досудового розслідування встановити не вдалося, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, прийшли до зовнішньої стіни приміщення ПАТ «Харківський тракторний завод                                                ім. С. Орджонікідзе», яке розташоване за адресою: просп. Московський, 275                             м. Харкова, де шляхом вільного доступу зняли металеві листи вартістю 855,54 грн та намагались їх таємно викрасти, однак їх дії були припинені працівниками охорони підприємства.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 15 жовтня 2020 року вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 9 червня 2020 року щодо                     ОСОБА_6 залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того, засуджений указує на недотримання порядку дослідження доказів і порушення його права на захист під час досудового розслідування та судового розгляду.
Разом із цим касаційна скарга засудженого містить посилання на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та захисника, які підтримали касаційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду.
Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогами статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Однак під час касаційного розгляду суд не має права досліджувати докази, тобто фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.
Суд не може перевіряти будь-які докази, а також приймати нові докази, які не були предметом розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій. Крім того, не має права встановлювати та визнавати обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні.
При цьому такі доводи в касаційній скарзі не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції, оскільки суд не вправі виходити за межі фактів та обставин, установлених у судах першої та апеляційної інстанцій, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, тобто перевіряти доказ на несумлінність, точність і несуперечність з фактичними обставинами справи, а також зіставляти ці дані з іншими доказами.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, засуджений не погоджується з пред`явленим йому обвинуваченням, стверджує, що органами досудового розслідування в обвинувальному акті неправильно викладені обставини, а судом не допитано основного свідка - очевидця подій у кафе та охоронців за епізодом незакінченої крадіжки.
Однак зазначені доводи засудженого є безпідставними з огляду на таке.
Згідно з матеріалами кримінального провадження суд першої інстанції дослідив докази за епізодом викрадення мобільного телефону, а за епізодом замаху на крадіжку визначив порядок дослідження доказів відповідно до частини 3 статті 349 КПК.
Як було встановлено судом першої інстанції з показань самого ОСОБА_6 , у кафе «Байром», де він відпочивав з потерпілим, коли останній відійшов замовити алкоголь, він викрав його мобільний телефон та зник. Такі показання, як з`ясував  суд, повністю узгоджуються з викладеним в обвинувальному акті пред`явленим йому обвинуваченням.
Крім того, суд дослідивши докази, а саме висновок судово-товарознавчої експертизи №1750 від 17 лютого 2017 року, протокол огляду предметів з фототаблицею до нього від 7 лютого 2017 року, постанову про визнання речовим доказом від 7 лютого 2017 року, заслухавши самого ОСОБА_6 зробив висновок, що його дії слід кваліфікувати за частиною 2 статті 185 КК як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки суд правильно оцінив зібрані у справі докази у їх сукупності та дійшов переконання про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки мобільного телефону.
Доводи засудженого про те, що органами досудового розслідування його було введено в оману, під час судового розгляду не було допитано свідка - очевидця події, а також його заперечення про відсутність умислу на вчинення крадіжки,  спростовуються таким.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, під час підготовчого судового засідання від 17 жовтня 2017 року та впродовж усього судового розгляду ОСОБА_6 не заявляв клопотання про виклик будь-яких свідків, а в ході судового засідання               від 4 грудня 2018 року надав суду показання, визнав свою винуватість як у вчиненні крадіжки мобільного телефону, так і у вчиненні замаху на крадіжку за епізодом викрадення листів металу.
Матеріали кримінального провадження не містять клопотань ОСОБА_6 про надання захисника або інших клопотань про допит свідків, а тому посилання на порушення його прав під час досудового розслідування також є неспроможними.
Крім того, ОСОБА_6 вважає, що в обвинуваченні неправильно викладені обставини за епізодом вчинення замаху на крадіжку із заводу, оскільки його із ОСОБА_9 не затримали на місці пригоди й особи, які не встановлені слідством та фігурують у цій справі, були вигадані слідчим.
Однак такі доводи не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції, адже під час судового розгляду обставини вчинення замаху на крадіжку металевих листів із заводу не заперечувались учасниками кримінального провадження, а тому порядок дослідження доказів відбувався відповідно до частини 3 статті 349 КПК.
Приписами цієї зазначеної норми передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як убачається зі звукозапису судового засідання, суд першої інстанції дотримався вказаних норм процесуального закону. Засуджений повністю визнав вину, підтвердив усі обставини, викладені в обвинувальному акті, погодився з тим, що є недоцільним дослідження доказів за епізодом замаху на крадіжку, зазначив, що розуміє правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою.
Водночас суд переконався у добровільності та істинності його позиції, а також позиції інших учасників судового провадження і роз`яснив, що у такому випадку ці особи будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.
Вищезазначене підтверджується записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судовий процес у суді першої інстанції.
За таких обставин підстав вважати, що були порушені права ОСОБА_6 і суд розглянув справу з недотриманням вимог кримінального процесуального закону, а саме частини 3 статті 349 КПК, немає.
З огляду на те, що сторона захисту не оспорювала обставин провадження, учасники процесу не наполягали на дослідженні всіх доказів, суд відповідно до частини 3     статті 349 КПК правильно не досліджував тих доказів, про які йдеться у касаційній скарзі ОСОБА_6 , а саме про допит охоронця, який, на його думку, підтвердив обставини вчинення такого злочину.
Під час апеляційного розгляду засуджений ОСОБА_6 не оспорював установленні судом фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень. Його апеляційна скарга була подана з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.
Отже, Суд дійшов висновку щодо необґрунтованості вимог касаційної скарги засудженого.
Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі засудженого про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, то вони спростовуються нижчезазначеним.
Так, відповідно до статті 65 КК при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі за сукупністю злочинів, які йому інкриміновано, та сукупністю вироків, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме вчинення злочинів у період іспитового строку за попереднім вироком, а також дані про особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на огляді у психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання. Обставинами, які пом`якшують покарання суд визнав щире каяття у вчиненні злочинів, а обставинами, які обтяжують покарання, – рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд першої інстанції, належно умотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_6 за сукупністю злочинів та вироків  остаточне покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Суд апеляційної інстанції не вбачав підстав для пом`якшення покарання                    ОСОБА_6 , при цьому обґрунтовано надав відповіді на доводи його апеляційної скарги, зважив на те, що останній перебуває на обліку в протитуберкульозному диспансері, а також характеристику з реабілітаційного центру, однак зазначив у своєму рішенні, що ці дані не є тим фактором, який істотно знижує ступінь тяжкості скоєних злочинів, і не є достатньою підставою для пом`якшення покарання.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Таким чином, призначене покарання відповідає загальним засадам, визначеним статтями 50, 65 КК.
Застосування від імені держави до особи, визнаної винною, заходу примусу відноситься до дискреційних повноважень суду, які було реалізовано під час постановлення вироку в цьому провадженні.
З огляду на наведене не можна визнати спроможними та переконливими доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо несправедливості призначеного судом покарання через суворість та невідповідності його тяжкості вчиненим злочинам.
Отже, колегія суддів вважає, що судові рішення слід залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434,436, 441,442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 9 червня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 15 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу - без задоволення.  
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                      ОСОБА_3