ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 915/282/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:  
головуючого: Бєляновського В.В., суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г. 
при секретарі – Лук`ященко В.Ю.

за участю представників:
від позивача: не з`явився 
від відповідача: Аксьонов М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі  
апеляційну скаргу Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “ЕНЕРГОАТОМ” в особі Відокремленого підрозділу “Южно-Українська атомна електрична станція”
на рішення господарського суду Миколаївської області від 08.06.2021, суддя в І інстанції Смородінова О.Г., повний текст якого складено 18.06.2021 в м. Миколаєві
у справі № 915/282/21
за позовом: Приватного підприємства “МІРСБАКС” 
до відповідача: Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” в особі Відокремленого підрозділу “Южно-Українська атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” 
про: стягнення 789 907,93 грн.,

ВСТАНОВИВ:

У березні 2021 Приватне підприємство “МІРСБАКС” (далі - Підприємство) звернулося до господарського суду Миколаївської області з позовом до Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” в особі Відокремленого підрозділу “Южноукраїнська атомна електрична станція” (далі – ДП «НАЕК «Енергоатом») про стягнення 676 496,37 грн. основного боргу та 113 411,56 грн. пені у розмірі 0,1 % від суми простроченого платежу за кожен день прострочення в межах 7 % вартості договору. 
Позовні вимоги обґрунтовувалися неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за укладеним договором № 60/2018МІР/ЮУ про закупівлю від 13.04.2018 щодо оплати виконаних позивачем та прийнятих відповідачем у березні 2019 року підрядних робіт.
Рішенням господарського суду Миколаївської області від 08.06.2021 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” в особі Відокремленого підрозділу “Южно-Українська атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” на користь Приватного підприємства “МІРСБАКС” 676 496,37 грн. заборгованості за договором, 74 676,52 грн. пені, а також 11 627,59 грн. судового збору. 
В задоволенні решти позовних вимог в частині стягнення з відповідача пені в розмірі 38 735,04 грн відмовлено.
Задовольняючи позов частково, місцевий господарський суд виходив з  доведеності факту неналежного виконання відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором № 60/2018МІР/ЮУ про закупівлю від 13.04.2018 щодо оплати виконаних позивачем та прийнятих відповідачем у березні 2019 року підрядних робіт, а відтак з правомірності та обґрунтованості заявлених вимог про стягнення з ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь Підприємства основного боргу в сумі 676 496,37 грн. та пені в сумі 74 676,52 грн., згідно з обчисленим судом розрахунком, оскільки наданий позивачем розрахунок пені судом визнано частково неправильним, обчисленим з неправильним визначенням строку настання обов`язку виконання зобов`язання, без урахування вимог ч. 6 ст. 232 ГК України, відповідно до якої нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано, та з невірним застосуванням ставки пені в розмірі 0,1% від суми простроченого платежу, тобто без урахування встановленого Законом України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» граничного розміру відповідальності за прострочення платежу у вигляді пені, розмір якої не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.
ДП «НАЕК «Енергоатом» у поданій до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційній скарзі просить зазначене рішення скасувати частково та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в частині стягнення 74 676,52 пені.
Підставами для скасування оскаржуваного рішення скаржник зазначає порушення норм процесуального права та неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що  судом в порушення ч. 1 ст. 86 ГПК України не надана належна оцінка доводам та доказам відповідача щодо обставин, які відповідач вважає важливими для правильного та справедливого вирішення цієї справи.
Судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні клопотання апелянта про зупинення провадження в господарській справі № 915/282/21 до ухвалення вироку у кримінальному провадженні № 12019150000000433 чи закриття даного кримінального провадження, з метою недопущення заподіяння збитків державному підприємству та стягнення у судовому порядку коштів за договором № 60/2018МІР/ЮУ від 13.04.2018, незважаючи на викладені у клопотанні обставини та докази. На думку скаржника, суд першої інстанції не прийняв доводів апелянта та дійшов хибного висновку, що відповідачем не доведено об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої кримінальної справи, та відмовив у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.
Скаржник наголошує на неможливості покладення на ДП «НАЕК «Енергоатом» відповідальності за порушення прийнятих на себе зобов`язань за договором № 60/2018МІР/ЮУ про закупівлю від 13.04.2018 у зв`язку з тим, що вказане порушення відбулося за відсутності його вини, а саме: внаслідок перебування відповідача у скрутному фінансовому становищі, зумовленому перебуванням ринку електричної енергії України в кризовому стані, зростанням простроченої заборгованості Державного підприємства «Гарантований покупець» перед відповідачем та істотним зменшенням обсягу відпуску електроенергії. 
Крім того, скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що в період дії вищенаведеного договору на території України діяв загальнодержавний карантин, що свідчить про необхідність звільнення відповідача від відповідальності за невиконання зобов`язань за даним договором з підстав наявності форс-мажорних обставин.
Скаржник вказує, що доказом фінансової кризи є підписання Президентом України Указу від 22.09.2020 року № 406/2020 «Про невідкладні заходи щодо стабілізації ситуації в енергетичній сфері та подальшого розвитку ядерної енергетики».
Також скаржник зазначає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що відповідач не ухиляється від сплати суми основної заборгованості, зобов`язання відповідача з оплати за договором були виконані на 57,7%, а також, що в матеріалах справи відсутні докази понесення позивачем збитків, внаслідок порушення відповідачем договірних зобов`язань за договором, що згідно ч. 3 ст. 551 ЦК України, також є підставою для зменшення судом розміру нарахованої позивачем пені.
На думку скаржника, судом в порушення ч.1 ст. 86 ГПК України не було всебічно, об`єктивно та безпосередньо досліджені всі докази та обставини справи, які мають значення для правильного вирішення справи, в результаті чого судом винесено необґрунтоване рішення, що є підставою для скасування цього рішення.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представника відповідача, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 13.04.2018 року між ДП «НАЕК «Енергоатом» (Замовник) та Приватним підприємством “МІРСБАКС” (Підрядник) було укладений договір № 60/2018 МІР/ЮУ про закупівлю робіт за темою: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (ДК 021:2015 – 45454000-4 Реконструкція. ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 Енергоблок № 3. Забезпечення підживлення та охолодження БВ в умовах тривалого повного знеструмлення АЕС. БМР), згідно з п. 1.1 якого Підрядник, в межах договірної ціни, виконує на свій ризик власними силами і засобами, якісно і у встановлений Договором термін, роботи за темою: “Енергоблок № 3. Забезпечення підживлення та охолодження БВ в умовах тривалого повного знеструмлення АЕС. БМР”, за кодом згідно Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 (далі ДКПП): ДКПП– 43.29 будівельно-монтажні роботи, інші). Обсяги робіт за Договором визначаються Відомістю обсягів робіт (Додаток № 4).
За умовами наведеного Договору:
- Підрядник здає, в обумовлені терміни, виконані роботи Замовнику, за свій рахунок усуває дефекти, що виявилися в процесі виробництва робіт і в межах гарантійного терміну, експлуатації. Замовник зобов`язується прийняти та сплатити виконані роботи (п. 1.2);
- вартість Договору визначається протоколом узгодження договірної ціни (Додаток     №     1) (п. 1.4); 
- місцем виконання цього договору є місто Южноукраїнськ (п. 1.5);
- договірна ціна робіт, доручених до виконання Підряднику з урахуванням додаткових робіт по Договору збільшується на 474121,40 грн, з урахуванням ПДВ та складає: Загальна сума договору складає – 1620165,02 грн, враховуючи ПДВ 20 % - 270027,50 грн (п. 2.1, в редакції Додаткової угоди № 2 від 10.05.2019);
- розрахунки за Договором виконуються наступним чином: Оплата за виконані роботи здійснюється Замовником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Підрядника після підписання сторонами довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3, складену на підставі актів виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В, протягом 45 банківських днів. Підрядник складає акти виконаних робіт у відповідності до визначеного в пункті 1 договору коду згідно ДКПП (п. 4.1);
- податкова накладна, оформлена у відповідності до ст.187 п.201.1 ПКУ (повинна містити коди ДКПП та бути за формою, затвердженою наказом Мінфіну від 23.02.2017 р. №276) та зареєстрована у встановленому порядку в Єдиному реєстрі податкових накладних, подається Підрядником. Підрядник надає Замовнику податкову накладну, складену в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи, і зареєстровану в Єдиному реєстрі і податкових накладних (ЄРПН), шляхом направлення її на електронну адресу Замовника “pdv1@atom.gov.ua” та “Yuaes_pdv2@sunpp.atom.gov.ua” протягом терміну, визначеного чинною редакцією ПКУ. Разом з податковою накладною Підрядник надає Замовнику електронну квитанцію про реєстрацію податкової накладної у ЄРПН (п. 4.2);
- у випадку не надання Підрядником Замовнику у встановлений в Договорі термін електронної податкової накладної, зареєстрованої у ЄРПН та в разі відсутності коду або допущення помилок у кодах УКТ ЗЕД та ДКПП Замовник має право в односторонньому порядку зменшити вартість Договору, передбачену п. 2.1 цього Договору, на суму передбачену 1201.3. ПКУ у розмірі до 100% суми ПДВ. Сплата частини вартості товарів у розмірі суми ПДВ здійснюється Замовником після отримання від Підрядника податкової накладної, оформленої та зареєстрованої в ЄРПН (п. 4.3);
- приймання актів виконаних робіт вітчизняного виконавця здійснюється за формою КБ-2В до 25 числа поточного місяця, приймання довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 до 28 числа поточного місяця. Замовник зобов`язаний в термін 10-ти днів підписати Акти виконаних робіт і повідомити про це Підрядника або направити Підряднику мотивовану відмову. Якщо в термін 10-ти днів Підрядник письмово не повідомлений про мотивовану відмову, роботи вважаються прийнятими Замовником і підлягають оплаті (п. 5.4);
- Замовник зобов`язується прийняти від Підрядника будівельні роботи та провести розрахунки на умовах даного Договору (п. 9.8);
- за порушення термінів виконання робіт за Договором Підрядник зобов`язаний сплатити Замовнику пеню у розмірі 0,1% вартості невиконаних в строк робіт за кожен день прострочення. За прострочення виконання робіт більше тридцяти днів Підрядник додатково платить штраф у розмірі 7 % вартості несвоєчасно виконаних робіт (п. 10.1);
- у разі невиконання Замовником своїх зобов`язань щодо оплати виконаних робіт при наявності фінансування дирекцією ДП НАЕК, Замовник на вимогу Підрядника зобов`язаний сплатити останньому пеню у розмірі 0,1% від суми простроченого платежу за кожний день прострочення, але не більше 7% вартості договору (п. 10.4);
- Договір набуває чинності з дати підписання договору та скріплення його печаткою та діє до 25.11.2019 року (п. 16.6, в редакції Додаткової угоди № 1 від 06.11.2018).
          На виконання даного договору позивач виконав та передав відповідачу у вересні 2019 роботи на загальну суму 676   496,37 грн., що підтверджується підписаними сторонами актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 03/09/2019 від 30.09.2019 на суму 132   147,10 грн.; № 04/09/2019 від 30.09.2019 на суму 68   110,09 грн.; № 05/09/2019 від 30.09.2019 на суму 476 239,18 грн., довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2019 року форми КБ-3 від 30.09.2019 та податковою накладною № 65 від 30.09.2019 зареєстрованою в Єдиному реєстрі податкових накладних.
Проте, оплату виконаних і прийнятих у вересні 2019 року підрядних робіт відповідач не здійснив. 
Отже, заборгованість відповідача перед позивачем за виконані у вересні 2019 року підрядні роботи становить 676   496,37 грн. Граничний строк для оплати за виконані роботи відповідно до умов п. 4.1 договору за актами приймання виконаних будівельних робіт від 30.09.2019 року на загальну суму 676   496,37 грн. є 03.12.2019 року (включно), а отже, з 04.12.2019 року боржник є таким, що прострочив виконання грошового зобов`язання.  
Заборгованість за договором № 60/2018МІР/ЮУ про закупівлю від 13.04.2018 станом на день звернення до суду з цим позовом становить 676   496,37 грн., що відповідачем не заперечується.
22.01.2021 позивач надіслав відповідачеві претензію № 007, в якій виклав вимогу перерахувати на його рахунок заборгованість в розмірі  676 496,37 грн. за договором № 60/2018МІР/ЮУ про закупівлю від 13.04.2018 та пеню у розмірі 113   411,56 грн. за прострочення виконання грошового зобов`язання, в термін до 22.02.2021. Проте, зазначену претензію відповідач залишив без задоволення посилаюсь на напружену ситуацію на ринку електричної енергії.
Отже, невиконання відповідачем договірного обов`язку в частині здійснення оплати за виконані підрядні роботи і стало підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.  
Предметом даного позову є вимоги позивача про стягнення з відповідача 676 496,37 грн. основного боргу та 113 411,56 грн. пені.
Разом з тим, предметом апеляційного оскарження є висновок суду попередньої інстанції про наявність підстав для стягнення 74 676,52 грн. пені за несвоєчасне виконання відповідачем грошових зобов`язань за договором.
Враховуючи встановлені приписами ст. 269 ГПК України межі розгляду справи судом апеляційної інстанції, колегія суддів переглядає судове рішення в межах вимог апеляційної скарги.
Підставами для скасування рішення в цій частині відповідач зазначає  відсутність своєї вини у несвоєчасному виконанні грошових зобов`язань у зв`язку з перебуванням у скрутному фінансовому становищі, зумовленому перебуванням ринку електричної енергії України в кризовому стані, зростанням простроченої заборгованості Державного підприємства "Гарантований покупець" перед апелянтом та істотним зменшенням обсягу відпуску електроенергії. Крім того, скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що в період дії вищевказаного договору на території України діяв загальнодержавний карантин, що свідчить про необхідність звільнення відповідача від відповідальності за невиконання зобов`язань за даним договором з підстав наявності форс-мажорних обставин.
Колегія суддів погоджується з правомірним та обґрунтованим висновком господарського суду першої інстанції про часткове задоволення заявлених Підприємством позовних вимог, з огляду на таке. 
Відповідно до статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до змісту ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. 
У відповідності до ст. 839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.
Згідно з ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
За правилами ч. 4    ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.
Статтею 173 ГК України передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
У відповідності до ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання      відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.
Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до приписів статей 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно зі статтею 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
За приписами статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
За змістом статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
У відповідності до ч. 1 ст.612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання. 
Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст.13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Згідно ст.ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 
За таких обставин обов`язок доведення факту повної та своєчасної оплати за виконані роботи закон покладає на замовника.
Судом установлено, і це підтверджується матеріалами справи та не заперечується відповідачем, що на виконання укладеного договору позивач виконав та передав відповідачу у вересні 2019 року підрядні роботи на загальну суму 676   496,37 грн. 
Проте, оплату виконаних і прийнятих у вересні 2019 року підрядних робіт відповідач не здійснив. 
Отже, заборгованість відповідача перед позивачем за виконані у вересні 2019 року підрядні роботи становить 676 496,37 грн. Граничний строк для оплати за виконані роботи відповідно до умов п. 4.1 договору за актами приймання виконаних будівельних робіт від 30.09.2019 року на загальну суму 676 496,37 грн. є 03.12.2019 року (включно). Отже, з 04.12.2019 року відповідач є таким, що прострочив виконання грошового зобов`язання.  
Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач не заперечуючи факту невиконання свого договірного обов`язку щодо своєчасної оплати вартості виконаних підрядних робіт, не надав суду належних доказів проведення остаточного розрахунку, у зв`язку з чим прострочений борг відповідача перед позивачем в сумі 676   496,37 грн. обґрунтовано визнано судом першої інстанції таким, що підлягає стягненню.
За прострочення виконання грошового зобов`язання позивач нарахував відповідачеві на підставі п. 10.4 договору пеню у розмірі 0,1% від суми простроченого платежу за період з 02.12.2019 по 03.03.2021, обмеживши заявлену до стягнення суму 7 % вартості договору, в сумі  113 411,56 грн.
Частиною 1 ст.230 ГК України, встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
У відповідності до ч.1 ст.550 ЦК України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання.
Пунктом 3 ч.1 ст.611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч.ч.1, 3 ст.549 ЦК України).
Пунктом п. 10.4 договору встановлено, що у разі невиконання Замовником своїх зобов`язань щодо оплати виконаних робіт при наявності фінансування дирекцією ДП НАЕК, Замовник на вимогу Підрядника зобов`язаний сплатити останньому пеню у розмірі 0,1% від суми простроченого платежу за кожний день прострочення, але не більше 7% вартості договору.          Таким чином, оскільки факт порушення встановленого умовами договору підряду строку виконання грошового зобов`язання з боку відповідача є встановленим, і останнім не спростовано, то, відповідно, і вимога позивача про стягнення з відповідача пені є обґрунтованою.
          Водночас, перевіривши обчислений позивачем розрахунок пені, суд першої інстанції встановив, що вказаний розрахунок є помилковим.
          Так, позивачем неправильно визначено строк настання обов`язку виконання зобов`язання, оскільки з урахуванням дати підписання сторонами спірних актів приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року (30.09.2019) та визначених умовами п. 4.1 Договору 45 банківських днів для проведення розрахунків, останнім днем строку для виконання грошового зобов`язання для замовника було 03.12.2019, а отже першим днем прострочення такого виконання є 04.12.2019.
          Крім того, при розрахунку пені позивачем не враховано вимоги ч. 6 ст. 232 ГК України, згідно з якою нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано. Оскільки договором не встановлено іншого строку нарахування пені, таке нарахування мало припинитися через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано, тобто 04.06.2020.
А також, при нарахуванні пені позивачем застосовано ставку пені в розмірі 0,1% від суми простроченого платежу. Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 343 ГК України платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. 
Згідно з ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Отже, яким би способом не визначався в договорі розмір неустойки, він не може перевищувати той розмір, який встановлений законом як граничний. З огляду на викладене, враховуючи встановлення Законом України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» граничного розміру відповідальності за прострочення платежу у вигляді пені (розмір якої не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня), за прострочку платежу за договором може бути стягнута лише сума неустойки, яка не перевищує ту, що обчислена на підставі подвійної облікової ставки НБУ.
Враховуючи вищенаведене, здійснивши власний перерахунок розміру пені з урахуванням періоду нарахування з 04.12.2019 по 04.06.2020 та застосування ставки пені на рівні подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, суд першої інстанції правильно встановив, що сума пені становить 74    676,52 грн, яка і підлягає стягненню з відповідача. 
У зв`язку з цим, суд правомірно відмовив позивачу у стягненні з відповідача пені в сумі 38 735,04    грн.
Викладені в апеляційній скарзі доводи відповідача колегія суддів не бере до уваги, з огляду на таке.
Приписами частини третьої статті 551 ЦК України передбачено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Тлумачення частини третьої статті 551 ЦК України свідчить, що в ній не передбачено вимог щодо обов`язкової наявності одночасно двох умов, а тому достатнім для зменшення неустойки може бути наявність лише однієї з них.
Саме таку правову позицію викладено у постановах Верховного Суду, зокрема, від 15.02.2018 у справі №467/1346/15-ц, від 04.04.2018 у справі №367/7401/14-ц та від 26.09.2018 у справі №752/15421/17.
Вирішення питання про зменшення неустойки та розмір, до якого вона підлягає зменшенню, закон відносить на розсуд суду. Господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення пені. При застосуванні правил про зменшення неустойки суди не мають якогось усталеного механізму зменшення розміру неустойки, тому кожного разу потрібно оцінювати обставини та наслідки порушення зобов`язання на предмет наявності виняткових обставин на стороні боржника.
Згідно з положеннями частини першої статті 233 ГК України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій; при цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Зі змісту зазначеної норм вбачається, що вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
При цьому, зменшення розміру заявленого до стягнення пені є правом суду, за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення пені.
Законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення пені, і дане питання вирішується господарським судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №904/12429/16.
Частина друга статті 233 Господарського кодексу України встановлює, що у разі якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
В даній нормі під «іншими учасниками господарських відносин» слід розуміти третіх осіб, які не беруть участь в правовідносинах між боржником та кредитором, проте, наприклад, пов`язані з кредитором договірними відносинами.
Отже, якщо порушення зобов`язання учасника господарських відносин не потягло за собою значні збитки для іншого господарюючого суб`єкта, то суд може зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Відповідно до положень статті 3, частини третьої статті 509 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства та, водночас, засадами на яких має ґрунтуватися зобов`язання між сторонами є добросовісність, розумність і справедливість.
Інститут зменшення неустойки судом є ефективним механізмом забезпечення балансу інтересів сторін порушеного зобов`язання.
При цьому скаржник помилково ототожнює зменшення розміру неустойки зі звільненням відповідача від відповідальності за порушення зобов`язання, оскільки зменшення судом розміру штрафних санкцій є лише передбаченим законом проявом обмеження відповідальності боржника за наявності відповідних підстав для цього, що жодним чином не суперечить принципам розумності та справедливості.
Таким чином, користуючись правом, наданим вищезазначеними положеннями чинного законодавства, а також зважаючи на ступінь виконання відповідачем своїх зобов`язань за спірним договором, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для зменшення розміру заявленої позивачем до стягнення пені,  у зв`язку з чим відмовив у задоволенні відповідного клопотання відповідача.
Стосовно доводів скаржника про необхідність звільнення його від відповідальності за порушення зобов`язань, прийнятих ним на підставі укладеного між сторонами договору № 60/2018МІР/ЮУ про закупівлю від 13.04.2018, апеляційний господарський суд зазначає наступне.
Частиною першою статті 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
В силу частини першої статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що у матеріалах справи відсутні та відповідачем до місцевого господарського суду не подано жодного належного у розумінні статті 76 ГПК України доказу на підтвердження відсутності вини останнього у простроченні виконання зобов`язань за договором № 60/2018МІР/ЮУ про закупівлю від 13.04.2018, зокрема, доказів істотного зменшення обсягу відпуску апелянтом електроенергії, зростання простроченої заборгованості Державного підприємства «Гарантований покупець» перед Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» та вжиття скаржником заходів для стягнення відповідної заборгованості у разі її наявності. 
Колегія суддів зауважує, що наявні в матеріалах справи звіт «Підсумки роботи ДП «НАЕК «Енергоатом» за 10 місяців 2020 року», стисла проміжна фінансова звітність за 9 місяців 2020 року, баланс на 30.09.2020 та звіт про фінансові результати за 9 місяців 2020 року не можуть вважатися належними доказами на підтвердження скрутного фінансового стану підприємства відповідача, оскільки вказані документи створені безпосередньо самим відповідачем, який є заінтересованою особою, а відображені у вказаних документах відомості не підтверджуються жодними іншими доказами, зокрема, первинною бухгалтерською документацією або податковою звітністю тощо.
Посилання скаржника на факт перебування ринку електричної енергії України в кризовому стані колегією суддів оцінюються критично, адже за умовами статті 42 Господарського кодексу України підприємництво є самостійною господарською діяльністю, яка здійснюється на власний ризик, відтак сам по собі основний вид господарської діяльності відповідача у вигляді виробництва електроенергії жодним чином не свідчить про наявність правових підстав для звільнення останнього від відповідальності за порушення зобов`язань за вищенаведеним договором підряду.
Безпідставними також є посилання апелянта на Указ Президента України №406/2020 від 22.09.2020 «Про невідкладні заходи щодо стабілізації ситуації в енергетичній сфері та подальшого розвитку ядерної енергетики», оскільки прострочення відповідачем зобов`язань з оплати вартості виконаних робіт, прийнятих за актами від 30.09.2019, почалося значно раніше, аніж було прийнято зазначений вище указ, тобто наведені відповідачем обставини настали після спливу строку виконання зобов`язань по оплаті робіт за договором.
Щодо доводів скаржника про те, що в період дії вищевказаного договору на території України діяв загальнодержавний карантин, що свідчить про необхідність звільнення відповідача від відповідальності за невиконання зобов`язань за даним договором з підстав наявності форс-мажорних обставин, суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Згідно зі статтею 617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
Зміст наведеної норми свідчить про те, що на особу, яка порушила зобов`язання, покладається обов`язок доведення того факту, що відповідне порушення є наслідком дії певної непереборної сили, тобто, що непереборна сила не просто існує, а безпосередньо призводить до порушення стороною свого зобов`язання (необхідність існування причинно-наслідкового зв`язку між виникненням форс-мажорних обставин та неможливістю виконання стороною своїх зобов`язань).
За умовами пунктів 12.1, 12.2, 12.3  договору № 60/2018МІР/ЮУ про закупівлю від 13.04.2018, сторона звільняється від визначеної цим договором або чинним в Україні законодавством відповідальності за повне або часткове порушення договору,  якщо вона обґрунтує, що таке порушення відбулося в результаті дії форс-мажорних обставин, визначених у цьому договорі, за умови, що їх настання було засвідчено у визначеному цим договором порядку 
Під непереборною силою в цьому договорі розуміються які-небудь надзвичайні події зовнішнього щодо сторін характеру, які виникають без провини сторін, поза їх волею, або всупереч волі, чи бажанню сторін і які не можна за умови вживання  надзвичайних для цього заходів передбачити та не можна при всій дбайливості і обачності уникнути, включаючи (але не обмежуючись) стихійні явища природного характеру (землетруси, повені, урагани, руйнування в результаті блискавки і тому подібне), біди біологічного, техногенного і антропогенного походження (вибухи, пожежі, масові тому подібне), обставини суспільного життя (війна, військові дії, блокади, суспільні хвилювання, прояви тероризму, масові страйки і локаути, бойкоти і тому подібне), а також видання заборонних чи обмежуючих нормативних актів органів державної влади або місцевого самоврядування, інші законні чи незаконні заборонні, а також          обмежуючі заходи названих органів, які роблять неможливим виконання сторонами цього договору, або тимчасово перешкоджають такому виконанню. 
Настання непереборної сили повинне бути засвідчено компетентним органом, що визначено чинним в Україні законодавством. 
Частиною другою статті 141    Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» визначено, що форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Відповідно до частини першої статті 141    Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
При цьому Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», яким доповнено частину другу статті 141    Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» положенням про віднесення до форс-мажорних обставин карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, не передбачає будь-яких законодавчих змін (виключень/особливостей) щодо підтвердження існування такої обставини.
Саме такий правовий висновок Верховного Суду викладено в постанові від 01.06.2021 у справі №910/9258/20.
Таким чином, виходячи з наведених норм законодавства та умов договору № 60/2018МІР/ЮУ про закупівлю від 13.04.2018, колегія суддів наголошує на тому, що єдиним достатнім підтвердженням існування форс-мажорних обставин є відповідний сертифікат Торгово-промислової палати України або уповноважених нею регіональних торгово-промислових палат.
Між тим, в матеріалах справи відсутній та відповідачем до суду не подано сертифікату Торгово-промислової палати України або уповноважених нею регіональних торгово-промислових палат на підтвердження визнання загальнодержавного карантину, встановленого з метою запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, форс-мажорною обставиною, яка б зумовила неможливість виконання ДП «НАЕК «Енергоатом» прийнятих на себе зобов`язань за договором № 60/2018МІР/ЮУ про закупівлю від 13.04.2018. 
Колегією суддів також враховується, що договір укладено між сторонами 13.04.2018 року. Роботи виконано 30.09.2019 року. Граничним строком оплати за виконані роботи в силу умов п. 4.1 договору є 03.12.2019 року. Карантин на території України введено постановою КМУ № 211 з 12.03.2020 року, тобто виконання договору мало місце до встановлення карантину, що спростовує твердження відповідача про те, що карантин вплинув на виконання зобов`язань у термін, встановлений у договорі. 
Колегія суддів відхиляє як безпідставне твердження скаржника про те, що судом першої інстанції неправильно відмовлено в задоволенні його клопотання про зупинення провадження в господарській справі № 915/282/21 до ухвалення вироку у кримінальному провадженні № 12019150000000433, оскільки за змістом статті 227 ГПК України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, при цьому суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Разом з тим, відповідачем не доведено об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої (кримінальної) справи, а в межах даної справи суд мав  можливість надати правову оцінку спірним правовідносинам, предметом яких є стягнення заборгованості з відповідача за договором, та на підставі поданих учасниками справи доказів винести відповідне судове рішення. Судом також правомірно враховано, що зупинення провадження у справі призведе до безпідставного затягування розгляду цієї справи. Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.
З огляду на наведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції  про відсутність підстав для зменшення розміру стягуваної пені. 
Порушення судом першої інстанції норм процесуального права при вирішенні даного спору по суті, судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому безпредметні доводи скаржника в цій частині не приймаються до уваги.
Принцип змагальності (ст. 13 ГПК України) та принцип рівності сторін (ст. 7 ГПК України), які тісно пов`язані між собою, є основоположними компонентами концепції "справедливого судового розгляду" у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції. Вони вимагають "справедливого балансу" між сторонами: кожній стороні має бути надана розумна можливість представити свою справу за таких умов, що не ставлять її чи його у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною.
Місцевим господарським судом при прийнятті рішення було дотримано вказаних принципів та забезпечено сторонам справедливий судовий розгляд, взято до уваги інтереси учасників справи та почуто їх, що відповідає вимогам ГПК України та п. 1 ст. 6 Конвенції.
Згідно зі статтею 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (рішення у справі "Серявін та інші проти України", пункт 58). 
Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.
З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги.  
Враховуючи викладене та беручи до уваги унормовані статтею 269 ГПК України межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.
З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку  ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги в сумі 3405 грн. покладаються на скаржника.
 
Керуючись ст.ст. 253, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 08 червня 2021 року у справі № 915/282/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” в особі Відокремленого підрозділу “Южно-Українська атомна електрична станція” - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повна постанова складена 28.09.2021р.

Головуючий  суддя:                                                             Бєляновський В.В.

          Судді:                                                                           Богатир К.В.

                                                                                                Філінюк І.Г.