П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/6144/20	
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача: Димерлія О.О.,
суддів: Єщенка О.В. ,  Шляхтицького О.І. ,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , Головного управління ДПС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 року по справі № 400/6144/20 за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 11.12.2020 року №00021760901, №00021730901
В С Т А Н О В И В:
У грудні 2020 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, у якій просив суд визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Миколаївській області від 11.12.2020 року №00021760901, №00021730901.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що письмові пояснення працівником суб`єкта господарювання та самим ФОП ОСОБА_1 надано під тиском службових осіб контролюючого органу, які проводили перевірку та написані під їх диктовку. Також, позивач вказував на те, що йому не було надано письмових пояснень працівника суб`єкта господарювання та ФОП ОСОБА_1 , звіту залишків в РРО від 17.11.2020р., відомостей про результати перевірки щодо повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків запасів, які є невід`ємними частинами акта перевірки від 23.11.2020р. Крім того, ФОП ОСОБА_1 стверджував, що під час проведення контрольної розрахункової операції працівник магазину-кафетерію помилився при видачі решти готівки, що перевіряючими кваліфіковано як реалізація алкогольних напоїв за роздрібними цінами, що нижчі за мінімальні ціни, встановлені нормами постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2018р. №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв». При цьому, дані фіскального чеку від 17.11.2020р. №4733 не свідчать про здійснення даного правопорушення, оскільки ціна 0,05л. горілки складає 11грн. Як наголошував позивач, посадові особи контролюючого органу під час проведення перевірки не вимагали від суб`єкта господарювання проведення інвентаризації алкогольних напоїв, маркованих марками акцизного податку, а також тих ємкостей, які на думку перевіряючих, містили горілку, однак не були марковані марками акцизного податку. Під час проведення перевірки, суб`єкт господарювання інвентаризацію алкогольних напоїв та інших товарно-матеріальних цінностей не проводив. Експертиза рідини, що містилась у пластиковій та скляній тарах не проводилась. Позивач також вказував на порушення контролюючим органом порядку проведення фактичної перевірки.
Відповідач з позовними вимогами не погоджувався з підстав викладених у письмовому відзиві на позовну заяву зазначаючи, що під час проведення фактичної перевірки фахівцями контролюючого органу установлено: зберігання у магазині-кафетерії, господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 , алкогольних напоїв без марок акцизного податку, що є порушенням вимог ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»; роздрібну торгівлю алкогольними напоями за цінами нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напоїв, внаслідок чого порушено приписи п.1 постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення розміру мінімальних оптово-роздрібних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» від 30.10.2008р. №957; проведення розрахункової операції через РРО з порушенням режиму попереднього програмування без зазначення коду товарної під категорії згідно УКТЗЕД для підакцизних товарів, у зв`язку з чим порушення положення п.11 ст.3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального». Також, відповідач зазначав, що у разі якщо контролюючим органом була проведена перевірка на підставі наказу про її проведення і за наслідками такої перевірки прийнято податкові повідомлення-рішення чи інші рішення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження після допуску платником податків посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки не є належним способом захисту права платника податків, оскільки наступне скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. Належним способом захисту порушеного права платника податків у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 року по справі № 400/6144/20 позовні вимоги фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення №00021730901 від 11.12.2020 року про застосування штрафних санкцій у розмірі 5100 гривень.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення №00021760901 від 11.12.2020 року в частині застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних санкцій у розмірі 10 000 гривень.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи позовні вимоги частково окружний адміністративний суд дійшов висновку, що  0,05 горілки продавець ОСОБА_2 реалізувала за 11 грн., а не за 4 грн. Помилка виникла під час видачі решти працівникам контролюючого органу. Натомість, фіскальний чек був вибитий на суму 11 грн.
При цьому, відмовляючи у задоволенні позовних вимог в іншій частині позовних вимог суд першої інстанції вказав на доведеність факту зберігання у магазині-кафетерії, господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 , алкогольних напоїв без марок акцизного податку.
Не погодившись із рішенням окружного адміністративного суду позивачем подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим мотивувальна частина оскаржуваного рішення в частині задоволення позовних вимог підлягає зміні, а інша частина судового акту – скасуванню, з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що пояснення свідка ОСОБА_2 від 17.11.2020р. є неналежним доказом у справі, оскільки вони були надані в обмін на імунітет від публічного переслідування з боку держави. Також, скаржник вказує на відсутності, у межах спірних правовідносин, вини суб`єкта господарювання. На думку ФОП ОСОБА_1 , фахівцями контролюючого органу фактичну перевірку проведено не маючи законодавчо передбачених підстав.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог відповідачем подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та не надано належної оцінки зібраним доказам, у зв`язку з чим означена частина оскаржуваного рішення підлягає скасуванню із ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
При цьому, в обґрунтування апеляційної скарги Головним управлінням ДПС у Миколаївській області не зазначено, у чому саме полягає неправильність чи неповнота дослідження доказів і встановлення обставин у справі та (або) застосування норм права, а зміст апеляційної скарги повністю дублює зміст відзиву на позовну заяву (а.с.33-39, а.с.175-183).
В силу приписів пункту 1 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, у системному зв`язку з положеннями чинного, на момент виникнення спірних правовідносин, законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні скарги позивача та відповідача задоволенню не підлягають, з урахуванням такого.
Зокрема, колегією суддів установлено, що згідно із Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 замається такими видами економічної діяльності: 56.10 - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний); 47.25 - роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах; 56.30 - обслуговування напоями; 47.19 - інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; 47.11 - роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.
17.11.2020р. на виконання п.п.80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України, а саме здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, Головним управлінням ДПС у Миколаївській області прийнято наказ «Про проведення фактичної перевірки» №246, пунктом якого наказано провести з 17.11.2020р., тривалістю 10 діб, фактичну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за місцем здійснення діяльності: АДРЕСА_1 .
Копію вказаного наказу 17.11.2020р. о 12год 20хв. було вручено продавцю ОСОБА_2 .
З матеріалів справи убачається, що 17.11.2020р. Головним управлінням ДПС у Миколаївській області фахівцям контролюючого органу видано направлення на перевірку №270/14-29-01-04-31, №271/14-29-01-04-31.
Означені направлення на проведення перевірки 17.11.2020р. о 17год 19хв. були пред`явлені продавцю ОСОБА_2 . 
Апеляційним судом з`ясовано, що 17.11.2020р. перевіряючими проведено фактичну перевірку кафе, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 , з питань додержання суб`єктом господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, пальним.
За результатами вказаної перевірки фахівцями податкового органу складено акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктом господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, пальним від 23.11.2020р. №1494/14-29-09-01/ НОМЕР_1 , у якому вказано про: зберігання у магазині-кафетерії, господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 , алкогольних напоїв без марок акцизного податку, що є порушенням вимог ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»; здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями за цінами нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напоїв, внаслідок чого порушено приписи п.1 постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення розміру мінімальних оптово-роздрібних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» від 30.10.2008р. №957; проведення розрахункової операції через РРО з порушенням режиму попереднього програмування без зазначення коду товарної під категорії згідно УКТЗЕД для підакцизних товарів, у зв`язку з чим порушення положення п.11 ст.3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального». 
На підставі означеного акта фактичної перевірки від 23.11.2020р. №1494/14-29-09-01/ НОМЕР_1 Головним управлінням ДПС у Миколаївській області прийнято податкові повідомлення-рішення від 11.12.2020 року №00021760901, №00021730901.
Не погодившись із прийнятими контролюючим органом податковими повідомленнями-рішеннями від 11.12.2020 року №00021760901, №00021730901 ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду із даним адміністративним позовом. 
Відповідно до ст.19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Згідно із підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Пунктом 80.1 статті 80 Податкового кодексу України передбачено, що   фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України визначено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Системний аналіз підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України свідчить про наявність альтернативних підстав проведення фактичної перевірки, які можуть застосовуватися як в сукупності, так і кожна окремо, а саме:
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами - лічильниками;
- здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Тобто, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального є самостійною підставою, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 10.04.2020р. у справі №815/1978/18, від 12.08.2021р. у справі № 140/14625/20.
При цьому, апеляційний суд вважає необґрунтованими посилання позивача на висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 16.09.2021р. у справі №120/1431/20-а, оскільки суб`єктний склад, предмет спору у справі, яку розглянуто судом касаційної інстанції та даній справі є різними. 
Як установлено судом апеляційної інстанції та зазначено вище, у наказі  Головного управління ДПС у Миколаївській області «Про проведення фактичної перевірки» №246 від 17.11.2020р. в якості підстави проведення фактичної перевірки зазначено: «на виконання п.п.80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України, а саме здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального».
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності в контролюючого органу законодавчо передбаченої підстави для проведення фактичної перевірки кафе, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 .
Означене у повному обсязі спростовує твердження позивача про проведення податковим органом фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за відсутності законодавчо передбачених підстав.
Що стосується виявлених перевіряючими під час проведення фактичної перевірки порушень ФОП ОСОБА_1 приписів чинного, на час виникнення спірних правовідносин, законодавства, колегія суддів зазначає таке.
Так, в акті фактичної перевірки від 23.11.2020р. №1494/14-29-09-01/ НОМЕР_1 зазначено про зберігання у магазині-кафетерії, господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 , алкогольних напоїв без марок акцизного податку, що є порушенням вимог ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Зокрема, під час проведення фактичної перевірки у кафе, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 , перевіряючими виявлено 43,25 л алкогольного напою в пластиковій тарі та 3,0 л - в скляній, які не були марковані марками акцизного податку.
Згідно наданих продавцем кафе ОСОБА_2 пояснень, зазначені алкогольні напої придбано ФОП ОСОБА_1 в мережі інтернет з метою подальшої реалізації.
В подальшому продавець кафе ОСОБА_2 змінила свою позицію та надала пояснення, що зазначений алкоголь без марок акцизного податку належить їй особисто. Вона його придбала і тимчасово зберігала в приміщенні кафе для власних потреб.
Отже, з урахуванням означеного, апеляційним судом установлено, що у кафе, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 , дійсно зберігались алкогольні напої без марок акцизного податку.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначено Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), згідно із статтею 1 якого алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.
Відповідно до абз.3 ч.4 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством. 
Згідно із підпунктами 14.1.107, 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, маркою акцизного податку є спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» передбачено, що до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Зміст вказаної норми свідчить, що законодавцем визначена міра відповідальності у вигляді штрафу саме за виробництво, зберігання, транспортування, реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку. 
Відтак, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності винесення Головним управлінням ДПС у Миколаївській області спірного податкового повідомлення-рішення від 11.12.2020 року №00021760901 в частині застосування до ФОП ОСОБА_1 суми штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 17000грн.
Стосовно здійснення продавцем кафе ОСОБА_2 роздрібної торгівлі алкогольними напоями за цінами нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напоїв, апеляційний суд зазначає таке.
Так, під час проведення фактичної перевірки фахівцями контролюючого органу установлено реалізацію продавцем кафе ОСОБА_2 0,05л горілки, міцністю 40%, за ціною 4,00грн., що є нижчою за рівень мінімальних роздрібних цін встановлених чинним законодавством.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначено Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), згідно із статтею 1 якого мінімальні роздрібні ціни на алкогольні напої - ціни, які визначаються виходячи з мінімальних оптово-відпускних цін на цю продукцію та торговельної надбавки.
Статтею 18 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» право встановлювати мінімальні оптово-відпускні та роздрібні ціни на алкогольні напої надано Кабінету Міністрів України.
30.10.2008р. Кабінетом Міністрів України прийнято постанову «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» №957, якою установлено розмір мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв згідно з додатком.
Відповідно до Розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв, який є додатком до постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 р. № 957 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 05.09.2018 р. № 748), мінімальна роздрібна ціна на горілку за 1 літр 100% спирту установлено в розмірі 447грн.
З урахуванням наведеного, мінімальна роздрібна ціна 0,05 л горілки, міцністю 40% становить 8,94 грн ((447грн * 40% * 0,05 л) / 100%).
Відповідно до наявного у матеріалах справи фіскального чеку від 17.11.2020р. №4733 продавцем кафе реалізовано 0,05л. горілки «Хлібний дар» за ціною 11,00грн.
Отже, апеляційним судом установлено, що продавцем кафе ОСОБА_2 реалізовано 0,05 л горілки, міцністю 40%, за ціною, яка є вищою від мінімально роздрібної.
Жодних доказів на підтвердження того, що у кафе, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 , було реалізовано 0,05 л горілки, міцністю 40%, за ціною, яка є нижчою за встановлені мінімальні роздрібні ціни, матеріали справи не містять.
Згідно із абз.14 ч.2 ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової або роздрібної торгівлі коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро-горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої - 100 відсотків вартості отриманої партії товару, розрахованої виходячи з мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін, але не менше 10000 гривень.
Отже, диспозиція абз.14 ч.2 ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» передбачає, що визначені нею санкції підлягають застосуванню до суб`єктів господарювання у разі здійснення ними торгівлі (продажу) алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені мінімальні, що, у свою чергу, передбачає необхідність встановлення контролюючим органом факту такого продажу, тобто передачі права власності на такі товари іншій особі.
Водночас, матеріалами справи не підтверджено та судом апеляційної інстанції не установлено факт реалізації у кафе, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 , 0,05 л горілки, міцністю 40%, за ціною, яка є нижчою за встановлені мінімальні роздрібні ціни.
Таким чином, виявлене фахівцями контролюючого органу в означеній частині порушення є необґрунтованим, оскільки жодними доказами не підтверджено.
Щодо проведення продавцем кафе ОСОБА_2 розрахункової операції через РРО з порушенням режиму попереднього програмування без зазначення коду товарної під категорії згідно УКТЗЕД для підакцизних товарів, апеляційний суд зазначає таке.
Правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій та програмних реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначено Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), дія якого поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» реєстратор розрахункових операцій - пристрій або програмно-технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг), операцій з торгівлі валютними цінностями в готівковій формі та/або реєстрації кількості проданих товарів (наданих послуг), операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів та з приймання готівки для подальшого переказу. До реєстраторів розрахункових операцій відносяться: електронний контрольно-касовий апарат, електронний контрольно-касовий реєстратор, вбудований електронний контрольно-касовий реєстратор, комп`ютерно-касова система, електронний таксометр, автомат з продажу товарів (послуг) тощо.
Розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.
Розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, видатковий чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів, отримання (повернення) коштів, торгівлю валютними цінностями в готівковій формі, створений в паперовій та/або електронній формі (електронний розрахунковий документ) у випадках, передбачених цим Законом, зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або програмним реєстратором розрахункових операцій, чи заповнений вручну.
Згідно із пунктом 11 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані, зокрема, проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій з використанням режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг) (із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів), цін товарів (послуг) та обліку їх кількості.
Пунктом 7 статті 13 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» визначено, що за порушення вимог цього Закону до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних контролюючих органів застосовуються фінансові санкції у розмірі триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - у разі проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій без використання режиму попереднього програмування найменування кожного підакцизного товару із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, ціни товару та обліку його кількості.
Як установлено апеляційним судом вище, продавцем кафе ОСОБА_2 реалізовано 0,05л. горілки «Хлібний дар» за ціною 11,00грн., що підтверджується наявною у матеріалах справи копією фіскального чеку від 17.11.2020р. №4733.
За наслідками дослідження фіскального чеку від 17.11.2020р. №4733, колегією суддів установлено, що в означеному розрахунковому документі зазначено код товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, а саме 2208 60 11 00.
Митний тариф України установлено Законом України «Про митний тариф», згідно із яким до групи 22 «Алкогольні та безалкогольні напої і оцет» із кодом 2208 60 11 00 входить – горілка з фактичною концентрацією спирту 45,4 об.% або менше, у посудинах місткістю 2 л або менше.
Отже, з урахуванням наведеного, колегією суддів установлено, що реалізуючи 0,05л. горілки «Хлібний дар» продавцем кафе ОСОБА_2 видано фіскальний чек від 17.11.2020р. №4733 у якому зазначено код УКТ ЗЕД 2208 60 11 00, який відповідно до Закону України «Про митний тариф України»  відповідає товарній підкатегорії «горілка з фактичною концентрацією спирту 45,4 об.% або менше, у посудинах місткістю 2 л або менше».
Відтак, беручи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в межах розгляду даної справи податковим органом не доведено проведення продавцем кафе ОСОБА_2 розрахункової операції через РРО з порушенням режиму попереднього програмування без зазначення коду товарної під категорії згідно УКТЗЕД для підакцизних товарів.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності законодавчо передбачених підстав для часткового задоволення адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 шляхом визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень  Головного управління ДПС у Миколаївській області від 11.12.2020 року №00021730901 та №00021760901 в частині застосування штрафних санкцій у розмірі 10 000 грн.
Установлені у межах розгляду даної справи фактичні обставини у повному обсязі спростовують наведені в апеляційних скаргах доводи позивача та відповідача.
Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і твердження позивача та відповідача, викладені у скаргах, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже, при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.
З підстав визначених статтею 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
У зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність законодавчо передбачених підстав для задоволення апеляційних скарг фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 та Головного управління ДПС у Миколаївській області та залишення рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 року по справі № 400/6144/20 без змін, розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, не здійснюється.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , Головного управління ДПС у Миколаївській області залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 року по справі № 400/6144/20 – без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Суддя-доповідач 	 	Димерлій О.О.	
Судді	    	Єщенко О.В.    Шляхтицький О.І.