П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 вересня 2021 р. Категорія 112030100	м.Одеса	Справа № 400/373/21	
Головуючий в 1 інстанції: Фульга А. П.
час і місце ухвалення: письмове провадження, 
м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 березня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати не в повному обсязі  індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018,  визнати базовим місяцем при нарахуванні індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.18 року - місяць січень 2008, зобов`язати військову частину НОМЕР_1   нарахувати та виплатити на користь позивача індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 включно з урахуванням січня 2008 як базового місяця, мотивуючи його тим, що відповідачем в порушення вимог  Закону України "Про індексацію грошових доходів населення"  та п. 2 Порядку проведення індексації грошових доходів громадян, затвердженого  постановою КМУ від 17.07.2003 року № 1078  не була нарахована та виплачена індексація грошового забезпечення за період проходження військової служби з 01.01.2016 по 28.02.2018 в Збройних Силах України. При цьому, на переконання позивача, базовими місяцем  для нарахування індексації є січень 2008 року.
          Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 березня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування  та невиплати ОСОБА_1   індексації грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1   ( АДРЕСА_2 ) індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по  28.02.2018 року  виходячи із базового  місяця нарахування - січень 2008 року.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи частково позов, суд першої інстанції не врахував, що здійснення виплати індексації грошового забезпечення у період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р. перебуває в прямій залежності від фінансових ресурсів відповідних бюджетів та не може виходити за їх межі.
На підставі ст. 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Сил України, у Військовій частині НОМЕР_1 .
Військовою частиною НОМЕР_1 позивачу не було виплачено в повному обсязі індексацію  грошового забезпечення за період з 01.01.2016 - 28.02.2018.
В січні  2021 року позивач звернувся до Військової частини НОМЕР_1   із заявою, в якій просив провести нарахування та виплату індексації за період з 01.01.2016 про 28.02.2018
Листом від 20.01.21 року  відповідач відхилив прохання позивача, щодо нарахування  індексації та зазначив, що починаючи з січня 2015 року індексація грошових доходів громадян  здійснюється у межах фінансових ресурсів.
Не погоджуючись з вищевказаними діями відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р. є протиправною та базовим вважається місяць прийняття на роботу або місяць підвищення заробітної плати. Індекс споживчих цін наростаючим підсумком починає розраховуватися у місяці, наступному за базовим (крім місяця прийняття на роботу).
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду частково погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке. 
В силу вимог ч.2  ст.19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відповідно до  статті 2 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення"  (далі  - Закон) індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема оплата праці (грошове забезпечення).
Індексація  грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка. Обчислення індексу споживчих цін для індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з місяця введення в дію цього  Закону.
Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений у частині першій цієї статті. Підвищення грошових доходів населення у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін. У разі якщо грошові доходи населення підвищено з урахуванням прогнозного рівня інфляції випереджаючим шляхом, при визначенні обсягу підвищення грошових доходів у зв`язку із індексацією враховується рівень такого підвищення у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (ст. 4 Закону).
Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року № 1078  затверджено Порядок проведення індексації грошових доходів населення, яким визначені правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення, згідно з п. 4 якого, індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення. Оплата праці (грошове забезпечення) індексується у межах прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб. Сума індексації грошових доходів громадян визначається як результат множення грошового доходу, що підлягає індексації, на величину приросту індексу споживчих цін, поділений на 100 відсотків. Приклад, обчислення суми індексації грошових доходів громадян наведений у Додатку № 2 вищевказаного Порядку (в редакції на час виникнення спірних правовідносин).
У разі несвоєчасної виплати сум індексації грошових доходів громадян провадиться їх компенсація відповідно до законодавства
Частиною 4  статті 43 Конституції України  встановлено, що кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому зарплати без обмеження будь-яким строком (ст. 233 КЗпП України).
Індексація є складовою заробітної плати та у разі несвоєчасної виплати сум індексації грошових доходів громадян провадиться їх компенсація відповідно до законодавства.
Відповідно до ч.2  ст. 19 Конституції України  встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України
Індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці. Відповідно до вимог діючих нормативно-правових актів, проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковою для всіх юридичних осіб-роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Крім того, відповідно до статті 1 Протоколу № 1 до  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути, позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
У справі  Кечко проти України  Європейський суд з прав людини встановив, що мало місце порушення статті 1 Протоколу № 1  Конвенції, про захист прав людини і основоположних свобод, зауважив, що в межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм робітникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи закінчити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни в законодавство. Однак, якщо чинне правове положення передбачає виплату певних надбавок, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах доки відповідні положення є чинними.
Так, реалізація особою права, яке пов`язане з отриманням коштів і базується на спеціальних та чинних на час виникнення спірних правовідносин нормативно-правових актах національного законодавства, не залежить від бюджетних асигнувань, відсутність яких не може бути підставою для порушення прав громадян.
Європейський Суд з прав людини (справа "Броньовський проти Польщі") вказав, що принцип верховенства права зобов`язує державу поважати і застосовувати запроваджені нею закони, створювати практичні умови для втілення їх в життя.
У будь-якому випадку в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що позовні вимоги в частині щодо визнання протиправними дій щодо нарахування та виплати не в повному обсязі ОСОБА_1 індексації  грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Стосовно зобов`язання відповідача при відповідному нарахуванні (в період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р.) застосувати базовий місяць для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року суд зазначає таке.
Розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача, за наявності законних підстав, покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало   закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже,   закон   має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
У даній правовій ситуації індексація не була нарахована та виплачена позивачеві.
Тобто, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушено.
За таких обставин, у даному випадку повноваження щодо розрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» та Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року № 1078, покладається на відповідача, отже підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням базового місяця «січень 2008 року» наразі відсутні, а тому в задоволені позовної вимоги про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення, враховуючи базовий місяць січень 2008 року слід відмовити.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд в постанові від 15.10.2020р. по справі № 240/11882/19.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення було неповно з`ясовано судом обставини, що мають значення для справи, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 , - задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 березня 2021 року по справі № 400/373/21, - скасувати.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування  та невиплати ОСОБА_1   індексації грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1   ( АДРЕСА_2 ) індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по  28.02.2018 року.
В решті позову - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду

    суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
     судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.