П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 серпня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/5029/20	
Головуючий в 1 інстанції: Брагар В. С.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - ВЧ НОМЕР_1 ), в якому просив:
-                    визнати протиправними дії щодо відмови провести перерахунок та виплату індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 31.10.2019 року;
-                    зобов`язати провести перерахунок та виплату індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 31.10.2019 року;
-                    зобов`язати, при проведенні перерахунку та виплати індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 31.10.2019 року, врахувати базовий місяць з моменту підвищення посадового окладу – 26.05.2008 року.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 вказав, що 17.10.2019 року він звернувся до командира ВЧ НОМЕР_1 з рапортом, в якому просив нарахувати та виплатити йому індексацію його грошового забезпечення за період проходження військової служби з 01.01.2016 року по дату виключення зі списків особового складу.
У відповідь на рапорт відповідач надав довідку розрахунок належної йому до виплати індексації за період з 01.01.2016 року по 31.10.2019 року.
Звільняючись з військової служби та отримуючи грошовий атестат, а також ознайомившись з картками його особового рахунку, він встановив відсутність нарахування та виплати йому індексації грошового забезпечення.

Як вважає позивач, за таких умов він має право на нарахування та виплату індексації його грошового забезпечення з 01.01.2016 року по 31.10.2019 року, з урахуванням базового місяця з моменту підвищення посадового окладу – 26.05.2008 року.
Пояснюючи вимоги щодо застосування наведеного базового місяця, позивач заявив про призначення його на посаду командира стартової батареї ВЧ НОМЕР_1 та про зміну розміру грошового забезпечення.
Головним доводом для задоволення його вимог, позивач зазначив, що відсутність на рахунках відповідача коштів для виплати індексації грошового забезпечення не є належним доказом неможливості здійснення вказаних виплат. До того ж, ВЧ НОМЕР_1 не представила доказів того, що у бюджеті відповідного рівня, з якого вона фінансується, кошти на індексацію грошового забезпечення відсутні.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Суд визнав протиправними дії ВЧ НОМЕР_1 щодо нарахування ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року з урахуванням базового місяця січень 2016 року.
Зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року з встановленням базового місяця – січень 2008 року.
У задоволенні вимог про визнання протиправним нарахування індексації  за період з 01.03.2018 р. по 31.10.2019 р. із застосуванням базового місяця березень 2018 р - суд відмовив.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що ВЧ НОМЕР_1 неправомірно здійснила ОСОБА_1 розрахунок індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 р. по 28.02. 2018 р. в сумі 4  503,23 грн, визначивши базовий місяць – січень 2016 р.
На думку суду першої інстанції, базовим місяцем для такого нарахування є січень 2008 р., а тому, на переконання суду, є помилковими доводи позивача про застосування до спірного періоду базового місяця - травень 2008 року.
Аргументами для такого висновку, як вважає суд першої інстанції, є незмінність розмірів посадових окладів військовослужбовців у період дії постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 07 листопада 2007 року №1294 (далі – Постанова №1294), якою затверджено схеми посадових окладів військовослужбовців.
Суд відзначив, що нові підвищені посадові оклади були встановлені 01 березня 2018 року, на підставі постанови Кабінету Міністрів України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30 серпня 2017 року №704 (далі – Постанова №704).

Обираючи ефективний спосіб захисту порушених прав, суд виходив із наявності факту нарахування позивачу за період з січня 2016 року по лютий 2018 року індексації грошового забезпечення з урахуванням базового місяця січень 2016 р.  та вирішив задля виключення подальших протиправних рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень зобов`язати, останнього, здійснити перерахунок позивачу індексації грошового забезпечення за період з січня 2016 по лютий 2018, з урахуванням січня 2008 року як базового місяця та здійснити виплату з урахуванням виплаченої суми.

Що стосується періоду виплати індексації з 01 березня 2018 року по 31 жовтня 2019 року, суд першої інстанції вирішив, що базовий місяць для обчислення індексу споживчих цін  повинен бути березень 2018 року і відповідач за цей період правомірно нарахував та виплатив індексацію грошового забезпечення, починаючи з березня 2018 року по день звільнення позивача з військової служби.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, ВЧ НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Обґрунтовуючи поважність причин непроведення військовослужбовцю індексації його грошового забезпечення за період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р., ВЧ НОМЕР_1 заявила, що є неприбутковою організацією та не має власних доходів. До того ж, наголошує, що, являючись бюджетною організацією, підпорядковується Міністерству оборони України, у своїй діяльності керується законами України, Указами президента України, постановами Кабінету Міністрів України, наказами Міністра оборони України і є структурним підрозділом Міністерства оборони України.
Далі, ВЧ НОМЕР_1 зазначила, що такі виплати, відповідно до пункту 8 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 р. №260, проводяться в межах асигнувань, передбачених у кошторисі військової частини на грошове забезпечення військовослужбовців.
Отже, на переконання скаржника, ВЧ НОМЕР_1 як розпорядник бюджетних коштів, проводить видатки тільки в межах бюджетних асигнувань, які встановлені кошторисом, а тому відсутня можливість виплачувати індексацію за рахунок інших коштів. Скаржник наполягає на тому, що з січня 2016 року по лютий 2018 року була відсутня можливість проводити індексацію грошового забезпечення, у зв`язку з відсутністю відповідного фінансування.

ОСОБА_1 , скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Доводи відзиву відображають позицію суду першої інстанції, яка свідчить про те, що при розрахунку індексації грошового забезпечення за період з січня 2016 року по лютий 2018 року необхідно встановити базовий місяць січень 2008 року.
Додатково позивач вказує на те, що відсутність на рахунках відповідача коштів для виплати індексації грошового забезпечення не є належним доказом неможливості здійснення вказаних виплат. Відповідачем не надано належних доказів, що у бюджеті відповідного рівня, з якого фінансується Військова частина НОМЕР_1 , кошти на індексацію грошового забезпечення відсутні.

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження, у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 з 01 серпня 1994 року по 31 жовтня 2019 рік проходив військову службу у Збройних Силах України.
За змістом наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 01 жовтня 2019 року №487, ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за п.2 ч.5 ст.26 (за станом здоров`я) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №272 від 31.10.2019 року позивача виключено із списків Військової частини та всіх видів забезпечення.
25.05.2020 року позивач звернувся до Військової частини НОМЕР_1 із заявою, в якій просив здійснити перерахунок та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 31.10.2019 року з урахуванням місяця підвищення посадового окладу 26.05.2008 року.
В листі від 04.06.2020 року військова частина НОМЕР_1 повідомила позивачу про те, що:
-          за період з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року позивачу нараховано та невиплачено індексацію грошового забезпечення в сумі 4  503,23 грн.;
-          за період з 01 березня 2018 року по 31 жовтня 2019 року нараховано та виплачено індексацію грошового забезпечення в сумі 1578 грн.
Також відповідачем роз`яснено, що, відповідно до п. 3 Постанови №1013, січень 2016 року є базовим місяцем для нарахування індексації за період з січня 2016 року по лютий 2018 року.
Відповідно до п. 10 Постанови №704, яка набула чинності 01.03.2018 року, базовий місяць стає березень 2018 року (ураховуючи, що в березні 2018 року у військовослужбовців посадові оклади збільшились, обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації розраховується з квітня 2018 року (місяця, наступного за місцем у якому відбувається підвищення посадових окладів)). Право військовослужбовців на індексацію грошового забезпечення настає в грудні 2018 року за індексом 3,7 %, індексації підлягають доходи в межах прожиткового мінімуму (у грудні 1921,00 грн.).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляції, з огляду на таке.

Проведений аналіз судового рішення, що є предметом оскарження, свідчить про помилковість висновків суду першої інстанції про нарахування ВЧ НОМЕР_1 позивачу індексації його грошового забезпечення за період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р. із застосуванням базового місяця 2016 р.
На думку суду апеляційної інстанції, такий його висновок підтверджується витягом з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 31.10.2019 р. №272 про звільнення ОСОБА_1 , витягом із картки особового рахунку та грошовим атестатом, що виданий ВЧ НОМЕР_1 позивачу (а.с.8,10,15).
Так, із витягу картки особового рахунку ОСОБА_1 за період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р. випливає, що індексація йому не нараховувалася.
У грошовому атестаті та наказі про звільнення значаться усі виплати, які отримав ОСОБА_1 при звільненні, у тому числі і індексація, з урахуванням базового місяця березень 2018 р.
До того ж, слід звернути увагу на предмет та підставу позову ОСОБА_1 , де останній просив нарахувати та виплатити йому індексацію грошового забезпечення, у тому числі і за період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р., мотивуючи тим, що така індексація в період служби не нараховувалася та не виплачувалася.
Тобто, позивач не заявляв про те, що йому була нарахована та виплачена відповідна сума індексації за вказаний період у меншому розмірі, ніж передбачено законодавством, не оспорював встановлену роботодавцем суму до виплати, а наполягав, що відсутність на рахунках відповідача коштів для виплати індексації грошового забезпечення не є належним доказом неможливості здійснення як їх розрахунку так і виплати.
Колегія суддів вважає, що отримана позивачем, як відповідь на його рапорт довідка – розрахунок індексації його грошового забезпечення, за спірний період не може вважатися доказом, що в період проходження ним військової служби (01.01.2016 р. по 28.02.2018 р.) проводилося нарахування індексації.
Слушно зауважити, що саме із виплатою індексації заробітної плати (грошового забезпечення) законодавцем пов`язано реалізацію роботодавцем гарантій щодо оплати праці. Саме по собі здійснення розрахунку індексації заробітної плати (грошового забезпечення), без факту виплати відповідної суми індексації, жодним чином не свідчить про виконання роботодавцем його безумовного обов`язку щодо проведення індексації заробітної плати (грошового забезпечення).
На користь висновку, що нарахування позивачу індексації в період проходження ним військової служби (01.01.2016 р. по 28.02.2018 р.) не проводилося, а також не проводилося
і після звільнення, свідчать норми Порядку №1078, які  не встановлюють механізму виплат сум індексації у поточному році за минулі періоди. Отже, виплата сум індексації грошового забезпечення має здійснюватися у межах коштів установ та організацій, передбачених на ці цілі.
За таких умов, роботодавець добровільно без рішення суду, позбавлений права виплатити працівнику індексацію його заробітної плати.
Розглядаючи подібні правовідносини, Верховний Суд у рішенні від 07.08.2019 р.  (справа № 825/694/17) сформулював такий правовий висновок. 
Так, на думку суду касаційної інстанції, виплата індексації грошового забезпечення здійснюється за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні і обмежене фінансування жодним чином не впливає на право позивача отримати індексацію грошового забезпечення. Звільнення особи з військової служби, жодним чином не позбавляє її права захистити свої права в судовому порядку на отримання виплат, на які вона має право.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів звертає увагу на те, що на момент звільнення позивача зі служби  індексація грошового забезпечення за спірний період йому не була нарахована та невиплачена і саме це і спричинило звернення його до суду.
З наведеного випливає висновок, спірні правовідносини склалися саме з цього приводу, а не з приводу неправильного застосування ВЧ НОМЕР_1 базового місяця розрахунку індексації грошового забезпечення позивачу у період проходження ним військової служби з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р.
Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції, в частині визнання протиправними дій ВЧ НОМЕР_1 щодо нарахування ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р. з урахуванням базового місяця січень 2016 р. та в частині обов`язку провести індексацію з урахуванням базового місяця січень 2008р. належить скасувати.

Досліджуючи доводи апеляції про відсутність підстав вважати протиправними дії ВЧ НОМЕР_1 щодо відмови провести нарахування та виплату індексації за період проходження ним військової служби (01.01.2016 р. по 28.02.2018 р.), адже була відсутня така можливість проводити, у зв`язку з відсутністю відповідного фінансування, слід вважати обгрнутованою позицію суду першої інстанції, що обмежене фінансування жодним чином не впливає на наявність чи відсутність у позивача права на нарахування індексації грошового забезпечення, що є предметом спору у даній справі.
До того ж, як правильно зазначив суд першої інстанції на підтвердження своєї позиції, скаржник не надав жодних доказів у підтвердження факту відсутності в бюджеті відповідного рівня, з якого він фінансується, коштів на індексацію грошового забезпечення, і як наслідок ненадходження відповідних фінансових асигнувань на рахунки відповідача для виплати індексації військовослужбовцям у вказаний період. 
Поряд з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Європейський суд з прав людини у справі «Кечко проти України» зазначив, що реалізація особою права, яке пов`язане з отриманням коштів і базується на спеціальних і чинних, на час виникнення спірних правовідносин, нормативно-правових актах національного законодавства, не залежить від бюджетних асигнувань, відсутність яких не може бути підставою для порушення прав громадян. 
Вирішуючи позовні вимоги ОСОБА_1 про обов`язок ВЧ НОМЕР_1 провести нарахування та виплату йому індексації за період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р. із застосування базового місяця  - січень 2008 р., колегія суддів дійшла таких висновків. 

Як мовилося вище, розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами.
Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. 
Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало  закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже,  закон  має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Варто також відзначити, що існує усталена практика Верховного Суду (постанова від 15.10.2020 р. у справі №240/11882/19, постанова від 27.04.2021 р. у справі  №380/1513), яка наголошує на тому, що повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Порядку № 1078 та Закону України «Про індексацію грошових доходів населення», покладається на відповідача, а тому, підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням відповідного базового місяця відсутні.

Ураховуючи, що у даному спорі індексація не була нарахована та виплачена позивачеві, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
Відповідно до приписів статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції є недоведеність  обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.
Ураховуючи те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про встановлення обставин виконання роботодавцем обов`язку щодо проведення індексації грошового забезпечення, є підстави для скасування судового рішення. 

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас частина 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції ухвалено рішення у справі, яка була розглянута за правилами спрощеного провадження, відсутні підстави для його касаційного оскарження.

Керуючись статтями 311, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року – скасувати.
Ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .
Визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови провести ОСОБА_1 нарахування та виплату індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року.
У задоволенні іншої частини позову – відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач – суддя                                                            І. О. Турецька

                     суддя                                                            Л. В. Стас

                     суддя                                                            Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 05.08.2021 року.