Номер провадження: 22-ц/813/4451/21 
Номер справи місцевого суду: 502/2126/19
Головуючий у першій інстанції Балан М. В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.08.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Князюка О.В.,
за участю секретаря судового засідання: Тищенко М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ» на рішення Кілійського районного суду Одеської області від 18 серпня 2020 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ», третя особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Профорганізація Усть-Дунайського Морського торговельного порту про порушення трудових прав, 
       
В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Кілійського районного суду Одеської області з позовом до Державного підприємства «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ», третя особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Профорганізація Усть-Дунайського Морського торговельного порту, про порушення трудових прав. 
Позовна заява мотивована тим, що  ОСОБА_1 в січні 2016 року був призначений на посаду виконуючого обов`язки заступника директора. Після погодження його на посаді Міністерством інфраструктури України в березні 2016 року ОСОБА_1 працював заступником директора підприємства до липня 2018 року. В липні 2018 року Міністерством інфраструктури України погодило нову структуру підприємства, відповідно до якої скорочувалась посада заступника директора та вводилась посада заступника директора з експлуатації, в зв`язку з чим позивача було переведено на посаду виконуючого обов`язки заступника директора з експлуатації. В квітні 2019 року Міністерство інфраструктури України погодило нову структуру підприємства, відповідно до якої скорочувалась посада заступника директора з експлуатації та поновлювалась посада заступника директора. Наказом від 02.05.2019 року № 72 ОСОБА_1 було попереджено про скорочення посади заступника директора з експлуатації.
11.07.2019 року позивач написав заяву про переведення з посади виконуючого обов`язки заступника директора з експлуатації на посаду заступника директора. На заяві про переведення на посаду заступника директора виконуючим обов`язки директора підприємства Мартинюком Ю.М. була поставлена віза - в наказ, тобто погодження ОСОБА_1 на посаду заступника директора без будь-яких обмежень щодо виконання обов`язків на посаді. При наданні позивачу наказу про переведення для ознайомлення в ньому було зазначено перевести з 15.07.2019 року на посаду виконуючого обов`язки заступника директора на період до погодження з Міністерством інфраструктури України. 
Не погоджуючись з зазначеним рішенням, 24.07.2019 року ОСОБА_1 подав скаргу в профком ДП "МТП Усть-Дунайськ", яка була розглянута на засіданні профкому 05.08.2019 року та який одноголосно прийшов до висновку, що адміністрацією підприємства при переведенні порушені трудові права ОСОБА_1 
08.08.2019 року профорганізацією було направлено адміністрації в особі виконуючого обов`язки директора ДП "МТП Усть-Дунайськ" подання щодо усунення порушення трудових прав працівника, шляхом переведення заступником директора без обмеження щодо виконання обов`язків.
Проте, порушення трудових прав не було усунене, обґрунтованої відповіді щодо незгоди від адміністрації у встановлений законом місячний строк профорганізацією не отримано, у зв`язку з чим позивач був змушений звернутися до суду з відповідним позовом. 
Рішенням Кілійського районного суду Одеської області від 18 серпня 2020 року позов задоволено в повному обсязі. Усунуто порушення трудових прав ОСОБА_1 , шляхом зобов`язання адміністрації підприємства в особі виконуючого обов`язки директора ДП «МТП Усть-Дунайськ» Мартинюка Ю.М. видати наказ про переведення ОСОБА_1 на посаду заступника директора постійно. Вирішено питання розподілу судових витрат. 
Не погоджуючись з таким рішенням суду, ДП «МТП Усть-Дунайськ» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Кілійського районного суду Одеської області від 18 серпня 2020 року та ухвали нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до ДП «МТП Усть-Дунайськ» про порушення трудових прав, вирішити питання щодо розподілу судових витрат, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. 
Представник третьої особи - Профорганізація Усть-Дунайського Морського торговельного порту будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце розгляду справи в апеляційному порядку, в судове засідання до Одеського апеляційного суду не з`явився, про причини не явки суду не повідомив.
Відповідно до ч.2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.
Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.
Задовольняючи позов, усуваючи порушення трудових прав ОСОБА_1 , шляхом зобов`язання адміністрації підприємства в особі виконуючого обов`язки директора ДП «МТП Усть- Дунайськ» Мартинюка Ю.М. видати наказ про переведення ОСОБА_1 на посаду заступника директора постійно, суд першої інстанції виходив з того, що тимчасове виконання обов`язків у відповідності до роз`яснення Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці і заробітної плати і Секретаріату ВЦРПС «Про порядок оплати тимчасового замісництва» від 29 грудня 1965 року №30/391 (далі- Роз`яснення) можливе лише відносно керівних посад у юридичних особах, які призначаються їх вищими органами управління, а також до того, що максимальний термін існування у особи статусу виконуючого обов`язки обмежується періодом у два місяці. У цей строк вищий орган управління роботодавця повинен затвердити на посаді на постійній основі або звільнити від обов`язків тимчасово виконуючого обов`язки. Як випливає з системного аналізу п.2. Роз`яснення, у разі пропуску за будь-яких причин двомісячного строку тимчасово працююча особа вважається такою, що виконує обв`язки на постійній основі з дня, коли фактично приступила до їх виконання. З дати прийняття на посаду виконуючого обов`язки до дня звернення позивач пропрацював на своїй посаді більше ніж 2 місяці. Як визначено в Роз`ясненні, у разі незатвердження тимчасово виконуючого обов`язки на посаді, йому повинна бути запропонована інша робота у того самого роботодавця з урахуванням його кваліфікації. Позивачу не було запропоновано іншої роботи на підприємстві.
Проте повністю погодитися з усіма такими висновками та обґрунтуваннями районного суду не можна.
З матеріалів справи вбачається, що:
-відповідно до загальних положень статуту ДП «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ» є державним унітарним підприємством і діє, як державне комерційне підприємство, засноване на державній формі власності, підпорядковане департаменту морського і річкового транспорту та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України (уповноважений орган управління);
-уповноважений орган управління у відповідності до п. п. 6.6. Статуту ДП «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ» згідно з покладеними на нього завданнями погоджує кандидатури для признання на посаду заступника (-ів) директора підприємства;
-відповідно до наказу № 12-к від 18.01.2016 року, виданого ДП "МТП Усть-Дунайськ", призначено ОСОБА_1 виконуючим обов`язки заступника директора з 19.01.2016 року на період погодження з Міністерством інфраструктури України;
-відповідно до листа Міністерства інфраструктури України за вих. № 1804/10/10-16 від 23.02.2016 року встановлено, що міністерство розглянувши матеріали, надіслані листом державного підприємства «Морський торгівельний порт Усть - Дунайськ» від 27.01.2016 року № 51/01/0605-16 погоджує кандидатуру ОСОБА_1 для призначення на посаду заступника директора державного підприємства «Морський торгівельний порт Усть - Дунайськ»;
-згідно з виданим ДП "МТП Усть-Дунайськ" наказом № 65-к від 03.03.2016 року, ОСОБА_1 призначено на посаду заступника директора;
- відповідно до виданого ДП "МТП Усть-Дунайськ" наказу № 315-к від 16.07.2018 року  ОСОБА_1 з 16.07.2018 року переведено з посади заступника директора виконуючим обов`язки заступника директора з експлуатації з посадовим окладом за штатним розписом;
-згідно з заявою ОСОБА_1 поданою на ім`я в.о. директора ДП «МТП Усть - Дунайськ» від 11.07.2019 року, позивач просить перевести його на посаду заступника директора з 15.07.2019 року;
-згідно з виданим ДП "МТП Усть-Дунайськ" наказом № 329-к від 15.07.2019 року, ОСОБА_1 з 15.07.2019 року переведено виконуючим обов`язки заступника директора управління на період до погодження з Міністерством інфраструктури України;
-24.07.2019 року ОСОБА_1 подано Голові профорганізації порту Усть - Дунайськ скаргу про порушення трудових прав, згідно якої він зазначає, що в січні 2016 року він був призначений на посаду в.о. заступника директора Державного підприємства «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ» після погодження в березні 2016 року МІУ, він працював заступником директора до липня 2018 року, коли було скорочено посаду заступника директора та введено нову посаду заступника директора з експлуатації, в зв`язку з чим ним була написана заява про переведення на посаду заступника директора з експлуатації, та з того ж часу він був переведений на зазначену посаду. В квітні 2019 року МІУ погодило нову структуру підприємства, згідно якій скорочувалась посада заступника директора з експлуатації та поновлювалась посада заступника директора. Наказом від 02.05.2019 року № 72 його було попереджено про скорочення посади заступника директора з експлуатації. В зв`язку з зазначеним 11.07.2019 року ним була написана заява про переведення з посади в.о. заступника директора з експлуатації (на яку він був переведений в липні 2018 року на посаду заступника директора, яку він займав з січня 2016 року та погоджений на цій посаді МІУ в березні 2016 року) на посаду заступника директора. На заяві про переведення на посаду заступника директора, а не виконуючого обов`язки заступника директора, в.о. директора підприємства Мартинюком Ю.М. була поставлена віза - в наказ, тобто погоджене переведення його на посаду заступника директора без будь-яких обмежень щодо виконання обов`язків на посаді. При наданні йому наказу про переведення, для ознайомлення, в ньому було зазначено перевести з 15.07.2019 року на посаду в.о. заступника директора та відділом кадрів підготовлений пакет документів на повторне погодження його на посаді заступника директора. Ці дії керівника підприємства, на думку позивача, погіршують його становище як працівника так як, по-перше: - він вже погоджений МІУ на посаду заступника директора в березні 2016 року, відповідно до норм діючого законодавства, на теперішній час зазначене погодження не скасоване, не визнано недійсним чи незаконним; по-друге: - повторне погодження на цій же посаді ніяким нормативно-правовим актом не передбачене і тому є неправомірним; по-третє - при непогодженні міністерством його на посаді заступника директора (яке міністерству навіть не обов`язково пояснювати) він залишиться без роботи, так як йому, згідно норм діючого законодавства, має бути надана робота відповідно до кваліфікації та оплати не нижче тієї, яку він виконував до призначення на посаду заступника директора. Вакантних посад, відповідно до його кваліфікації та оплати на теперішній час на підприємстві немає - посади скорочені, тобто при непогодженні міністерством його на посаді ОСОБА_1 буде звільнений в зв`язку з відсутністю на підприємстві вакантних посад, відповідно до його кваліфікації, що є непрямим обмеженням його трудових прав при зміні трудового договору, що погіршує його становище та створює реальну загрозу залишення без роботи та порушує його конституційне право на працю. В зв`язку з чим, ОСОБА_1 просив розглянути його скаргу та захистити порушені трудові права;
-відповідно до протоколу засідання профкому ДП «МТП Усть-Дунайськ» № 40 від 05.08.2019 року за розглядом скарги члена профспілки ОСОБА_1 щодо порушення його трудових прав встановлено, що адміністрацією підприємства при переведенні порушені трудові права працівника, а саме норми ст. ст. 9, 22 КЗпП України, роз`яснення Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці і заробітної плати і Секретаріату ВЦРПС «Про порядок оплати тимчасового замісництва» від 29.12.1965 року № 30/39 (щодо відсутності на підприємстві вакантних посад, які в обов`язковому порядку повинні бути запропоновані працівнику при непогодженні його на посаді). Відповідно до ч. 9 ст. 21 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» вирішено внести адміністрації підприємства в особі в.о. директора Мартинюка подання про усунення порушень законодавства про працю, які є обов`язковими - для розгляду та в місячний термін одержувати від нього аргументовані відповіді;
-згідно подання Голови профорганізації Усть - Дунайськ морського торговельного порту за вих. № ПО/28 від 08.08.2019 року направленої на ім`я в.о. директора ДП «МТП Усть - Дунайськ» Мартинюку Ю.М., профком Усть - Дунайського морського торговельного порту пропонує адміністрації підприємства усунути в найкоротший термін зазначені порушення, шляхом переведення ОСОБА_1 заступником директора без обмеження щодо виконання обов`язків та проінформувати про вжиті заходи профорганізацію Усть-Дунайського морського торговельного порту.
Колегія суддів виходить з наступного.
Предметом позову є усунення порушення прав позивача, який під час реорганізації ДП «МТП Усть-Дунайськ» був переведений з постійної посади заступника директора порту виконуючим з 16.07.2018 року обов`язки заступника директора порта з експлуатації, а з 15.07.2019 року - виконуючим обов`язки заступника директора управління на період до погодження з Міністерством інфраструктури України. Позивач вважає, що власник зобов`язаний видати наказ про його призначення заступником директора порту постійно, оскільки погодив таке призначення ще у січні 2016 року - до початку реорганізації підприємства і його переведень виконуючим обов`язки на новостворені в процесі реорганізації та зміни штатного розкладу посади заступника директора порта з експлуатації (з 16.07.2018 року) та відповідно заступника директора порту (з 15.07.2019 року). Крім того, позивач також вказав, що виконував на час звернення до суду обов`язки більше 2-х місяців і тому вважається таким, що працює на постійній основі.
У відповідності до статті 43 Конституції України держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно з частиною першою статті 21 Кодексу законів про працю України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно зі статтею 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Укладення строкового трудового договору можливе за погодженням сторін, без згоди працівника укладення такого договору є неможливим.
Відповідно до частин третьої, четвертої статті 24 КЗпП України укладення трудового договору оформлюється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» управління об`єктами державної власності - це здійснення Кабінетом Міністрів України та уповноваженими ним органами, іншими суб`єктами, визначеними цим Законом, повноважень щодо реалізації прав держави як власника таких об`єктів, пов`язаних з володінням, користуванням і розпоряджанням ними, у межах, визначених законодавством України, з метою задоволення державних та суспільних потреб.
При укладанні трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється за погодженням сторін і може визначатись як конкретним терміном, так і часом настання певної події (наприклад, повернення на роботу працівника з відпустки по вагітності, пологах і догляду за дитиною; особи, яка звільнилася з роботи в зв`язку з призовом на військову службу, обранням народним депутатом чи на виборну посаду тощо).
Під час змін міністерством інфраструктури України, як уповноваженим органом, штатного розкладу ДП «Усть-Дунайськ» та затвердження нової структури штату підприємства, ОСОБА_1 в хронологічному порядку відповідно до наказу директора порту був переведений виконуючим обов`язки заступника директора порта з експлуатації (з 16.07.2018 року) та в подальшому після чергового погодження міністерством інфраструктури України нової штатної структури - виконуючим обов`язки заступника директора порту (з 15.07.2019 року) на період до погодження з Міністерством інфраструктури України.
Таким чином, з 16.07.2018 року з позивачем укладений строковий договір на період до погодження з Міністерством інфраструктури України.
Позивач не оскаржив реальність здійсненої зміни штатного розкладу підприємства і своє переведення виконуючим обов`язки заступника директора порта з експлуатації з 16.07.2018 року, після чого був переведений виконуючим обов`язки заступника директора порта з 15.07.2019 року.
Дія строкового трудового договору між ОСОБА_1 та власником обмежувалася настанням певної події (погодження з Міністерством інфраструктури України), яка передбачена Статутом підприємства, у зв`язку з чим сторони вважаються такими, що домовилися про це при укладенні трудового договору.
Надавши згоду на призначення на посаду виконуючим обов`язки заступника директора ДП «Усть-Дунайськ» з експлуатації (з 16.07.2018 року), а потім виконуючим обов`язки заступника директора порту (з 15.07.2019 року) на період до погодження з Міністерством інфраструктури України до вирішення уповноваженим органом управління відповідно до покладених на нього завдань питання про призначення на цю посаду постійного працівника, ОСОБА_1 мав усвідомлювати, що він виконуватиме такі обов`язки тимчасово до вирішення питання щодо призначення його заступником директора з експлуатації підприємства, а в подальшому до вирішення питання щодо призначення його заступником директора порта відповідно, так і те, що його може бути звільнено у випадку, якщо у погодженні його кандидатури уповноваженим органом управління буде відмовлено.
Подібні висновки висловлені у постановах Верховного Суду від 30 жовтня 2019 року в справі № 310/2284/17, від 16 травня 2018 року у справі № 756/5123/16-ц, від 31 жовтня 2018 року у справі № 761/27037/17-ц.
Правове регулювання відносин, пов`язаних із призначенням працівника виконуючим обов`язки, здійснюється на підставі Кодексу законів про працю України, роз`яснень Держкомітету Ради Міністрів СРСР з питань праці та заробітної плати і Секретаріату ВЦРПС «Про порядок оплати тимчасового замісництва» від 29 грудня 1965 року № 30/39 (у редакції від 11 грудня 1986 року), що діє в частині, яка не суперечить КЗпП України та іншим нормативно-правовим актам України.
Тобто роз`яснення 1965 року застосовується до питань, які не врегульовані законодавством України.
Проте, як вже зазначалося у цій постанові суду апеляційної інстанції законодавством та статутом в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин (т.2 а. с. 4-11) встановлений спеціальний порядок призначення заступників начальника порту та відповідно виконувача його обов`язків, а виконання обов`язків заступника керівника носить тимчасовий характер - до призначення заступника керівника на постійній основі згідно встановленого порядку.
Суд першої інстанції зазначених обставин не врахував і набув помилкового висновку про зобов`язання адміністрації підприємства в особі виконуючого обов`язки директора ДП «МТП «Усть- Дунайськ» Мартинюка Ю.М. видати наказ про переведення ОСОБА_1 на посаду заступника директора постійно.
Доводи позовної заяви про відсутність необхідності погодження кандидатури позивача уповноваженим органом управління з посиланням на те, що у лютому 2016 року кандидатура позивача вже була погоджена на посаду заступника директора ДП «Усть-Дунайськ» постійно, є неспроможними, оскільки не узгоджуються з встановленими у справі обставинами, не відповідають Статуту підприємства та не засновані на законі з підстав, наведених в цій постанові апеляційного суду.
Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про залишення позову ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ», третя особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Профорганізація Усть-Дунайського Морського торговельного порту про порушення трудових прав - без задоволення.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ» - задовольнити частково.
Рішення Кілійського районного суду Одеської області від 18 серпня 2020 року - скасувати та ухвалити нове рішення.
Позовну заяву ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ», третя особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Профорганізація Усть-Дунайського Морського торговельного порту про порушення трудових прав - залишити без задоволення.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено: 07.09.2021 року.

Головуючий                                О.М. Таварткіладзе

Судді:                                А.П. Заїкін

О.В. Князюк