ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/25820/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Балась Т.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  11 серпня 2021 року                                                                                            м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді                                                  Безименної Н.В.
суддів                                                                      Аліменка В.О. та Кучми А.Ю.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні системи інфраструктур» до Антимонопольного комітету України за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - Державне підприємство «Фінансування інфраструктурних проектів», Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецдормонтаж» про визнання протиправним та скасування рішення,-
в с т а н о в и л а:
Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.10.2020 № 18620-р/пк-пз.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2021 року позов задоволено.
Не погоджуючись із таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що подані до тендерної пропозиції ТОВ «Інноваційні системи інфраструктур» документи не відповідали вимогам законодавства та тендерної документації, внаслідок чого були підстави для її відхилення замовником.
Інші учасники справі відзиви на апеляційну скаргу не подавали.
В суді першої інстанції позиція позивача обґрунтовувалась тим, що внаслідок прийняття відповідачем спірного рішення порушено право ТОВ «Інноваційні системи інфраструкту» на належну участь у процедурі закупівлі та право на укладання договору як її переможець, оскільки висновки покладені в основу оскаржуваного рішення не відповідають фактичним обставинам справи.
Позиція ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» в суді першої інстанції обґрунтовувалась тим, що на виконання рішення Антимонопольного комітету України від 05.10.2020 № 18620-р/пк-пз, ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» 19.10.2020 скасовано рішення про визнання позивача переможцем закупівлі та відхилено його тендерну пропозицію на підставі абз.2, 4 ч.1 п.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок чого, наступною тендерною пропозицією, яка за результатами електронного аукціону була найбільш економічно вигідною, стала пропозиція ТОВ «Спецдормонтаж», яка 27.10.2020 визнана переможцем закупівлі.
Будь-які письмові пояснення ТОВ «Спецдормонтаж» матеріали справи не містять.
Відповідно до ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). 
Беручи до уваги, що в суді першої інстанції справа розглядалась в порядку спрощеного провадження та враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів та з огляду на відсутність необхідності розглядати справу у судовому засіданні, беручи до уваги встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» карантин на всій території України, керуючись приписами ст.311 КАС України, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Відповідачем в апеляційній скарзі заявлено клопотання про розгляд справи за участю його представника у судовому засіданні.
Суд звертає увагу, що в даному випадку, безпосередня участь сторін у судовому засіданні, не є обов`язковою, оскільки матеріали справи містять достатньо письмових доказів для з`ясування фактичних обставин.
Частиною 2    ст.311 КАС України визначено, якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.
Враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, ухвалене в порядку спрощеного провадження, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, колегія суддів не вбачає підстав для здійснення розгляду даної справи у відкритому судовому засіданні за участю сторін, а тому клопотання скаржника задоволенню не підлягає.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 21.08.2020 ДП «Фінансування інфраструктурних проектів», як Замовником, на веб-порталі «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-21-007024-а) оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів на закупівлю (предмет закупівлі): «ГБН Г. 1-218-182:2011 Поточний середній ремонт (влаштування) амортизаційного пристрою («демпферної системи») металевого бар`єрного огородження на автомобільній дорозі загального користування М-05 Київ-Одеса км 411+250, км 411+600, км 417+000, км 417+400, км 421+870, км 423+100, км 425+600», код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт (а.с.27-28 т.1).
Участь у процедурі закупівлі прийняли ТОВ «Інноваційні системи інфраструктур», ТОВ «Спецдормонтаж», ПрАТ «Шляхове ремонтно-будівельне управління №82», які замовником допущено до аукціону.
За наслідком розкриття тендерних пропозицій переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Інноваційні системи інфраструктур».
ТОВ «Спецдормонтаж» 22.09.2020 звернулось до Антимонопольного комітету України зі скаргою UA-2020-08-21-007024-a.a2 (а.с.29-33 т.1), в якій просило зобов`язати ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» скасувати рішення про визначення переможцем закупівлі ТОВ «Інноваційні системи інфраструктур» та про намір укласти договір з цим підприємством, за результатами якої, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 05.10.2020 прийнято рішення №18620-р/пк-пз, яким зобов`язано ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» скасувати рішення про визначення ТОВ «Інноваційні системи інфраструктур» переможцем процедури закупівлі - «ДК021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-08-21-007024-а (а.с.34-41 т.1).
Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що позивачем було виконано визначені замовником умови щодо тендерної документації, тому спірне рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.10.2020 № 18620-р/пк-пз є протиправним та підлягає скасуванню.
За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.
В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922).
Частиною 1 ст.18 наведеного Закону антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Відповідно до ч.18, 19 наведеної статті за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:
1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;
2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;
3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;
4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
В п.32 ч.1 ст.1 Закону №922 наведено визначення, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно з ч.2 ст.28 цього Закону під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в    абзаці другому    цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.
Відповідно до ч.1 ст.29 вказаного Закону оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
Частиною 1 ст.31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення є висновки відповідача, що:
1) у складі пропозиції переможця міститься, зокрема, банківська гарантія від 04.09.2020 № G0920/2427 (файл «банковская гарантия км411.рdf») без електронно-цифрового підпису;
2) у складі пропозиції переможця відсутня інформація, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель правопорушення, пов`язаного з корупцією;
3) у складі пропозиції переможця відсутній відгук саме від ДП «Сумський облавтодор», яке зазначене замовником у довідці та договорі, що подано на підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору;
4) у складі пропозиції переможця відсутній документ, що підтверджує приналежність офісного приміщення за договором від 14.04.2020 № Р-35-16, яке орендується позивачем у ПрАТ «ПОЛТАВАТУРИСТ».
Досліджуючи вказані обставини щодо невідповідності тендерної пропозиції позивача вимогам тендерної документації та законодавства, колегія суддів виходить із наступного.
Згідно з ч.1 ст.1 Закону № 922 забезпечення тендерної пропозицїї/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Відповідно до ч.5 ст.26 цього Закону тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Частиною 1 ст.25 Закону №922 встановлено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Відповідно до п.1, 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації (а.с.226-238 т.1) Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну. До пропозиції додаються завантажені файли, зокрема, документи, що підтверджують надання учасником забезпечення Пропозиції відповідно до пункту 2 цього розділу
Вид забезпечення тендерної пропозиції - безумовна та безвідклична банківська гарантія (електронний документ з електронно-цифровим підписом, який є доступним для перегляду та перевірки без необхідності використання окремого програмного продукту) із грошовим покриттям.
Банківська гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», обов`язково містити реквізити щодо назви закупівлі та її номеру на веб-порталі Уповноваженого органу.
Таким чином, тендерною документацією прямо встановлено вимоги до банківської гарантії, що подається у складі тендерної пропозиції, зокрема, що вона подається у формі електронного документу з електронно-цифровим підписом, який є доступним для перегляду та перевірки без необхідності використання окремого програмного продукту.
Судом першої інстанції встановлено, та не заперечується сторонами, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Інноваційні системи інфраструктур» подано банківську гарантію від 04.09.2020 № G0920/2427 АТ КБ «ПриватБанк», яку підписано директором Департаменту документарних і вексельних операцій АТ КБ «ПриватБанк» Коваленком О.С. на підставі довіреності від 30.09.2019 № 5669-К-О (а.с.239 т.1) і при перевірці достовірності та цілісності електронного цифрового підпису вказаної гарантії через офіційний веб-сайт Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: «https://czo.gov.ua/verify» та встановлено, що файл «банковская гарантия км411.pdf», яка міститься в складі пропозиції ТОВ «Інноваційні системи інфраструктур» не містить підпису.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що наданий ПАТ КБ «ПриватБанк» лист від 24.09.2020 № Е.35.0.0.0/4-200924/5596 є таким, що підтверджує відповідність поданих ТОВ  «Інноваційні системи інфраструктур» до тендерної пропозиції документів, зокрема банківської гарантії, вимогам тендерної документації.
Можливість перевірки іншого файлу, завантаженого з офіційної сторінки AT КБ «ПриватБанк», а саме гарантія № G0920/2427 на наявність електронно-цифрового підпису не спростовує того факту, що тендерна пропозиція ТОВ  «Інноваційні системи інфраструктур» такого файлу не містила, а подана у складі тендерної пропозиції банківська гарантія від 04.09.2020 №G0920/2427 АТ КБ «ПриватБанк» не відповідала вимогам тендерної документації в частині скріплення її електронно-цифровим підписом, який є доступним для перегляду та перевірки без необхідності використання окремого програмного продукту.
Іншого порядку підтвердження наявності ЕЦП на банківській гарантії, умовами Тендерної документації не передбачено, а вчинення дій щодо додаткової перевірки відповідності банківської гарантії в інший спосіб, ніж це передбачено тендерною документацією може свідчити  про надання переваги відповідному учаснику процедури закупівлі.
Наведений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 11.02.2020 у справі №826/13324/17 та від 26.03.2020 у справі №826/13260/17, який підлягає застосуванню до спірних правовідносин.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.17 Закону №922 Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.
Згідно з ч.6 наведеної статті переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Відповідно до п.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну. До пропозиції додаються завантажені файли, зокрема, інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону у відповідності з вимогами додатку 4. 
Відповідно до п.5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Документації вимоги, установлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством викладені у додатку 4. 
Додаток 4 Документації містить інформацію щодо відповідності учасника та переможця вимогам, визначеним у статті 17 Закону. Відповідно до п.2 додатку 4 Документації службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення або правопорушення пов`язаного з корупцією (пункт 3 частини першої статті 17 Закону) - на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 3 частини першої статті 17 Закону, учасник подає інформацію в довільній формі. 
У складі Пропозиції позивача міститься, зокрема, інформація щодо відповідності учасника та переможця вимогам, визначеним у ст.17 Закону №922 (файл «Довідка ст17.pdf»), в якій учасник повідомляє, що службова (посадова) особа учасника, яка уповноважена учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі - директор Левчук В.Ю., не була притягнута згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.
Разом з тим, вказана довідка не містить інформації щодо не притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією.
Колегія суддів зазначає, що корупційні правопорушення та правопорушення, пов`язані з корупцією є окремими поняттями та за їх вчинення передбачено різну відповідальність, зокрема за корупційні правопорушення встановлено кримінальну відповідальність, в той час, як за правопорушення, пов`язані з корупцією, встановлено адміністративну та дисциплінарну відповідальність.
Таким чином, надання позивачем інформації про те, що директор ОСОБА_1 , не була притягнута згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення не охоплює питання щодо не вчинення останнім правопорушень, пов`язаних з корупцією.
Відповідно до п.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну.
До пропозиції додаються завантажені файли, зокрема, інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям у відповідності з вимогами додатку 3 Документації.
Пунктом 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Документації кваліфікаційні критерії встановлені замовником відповідно до статті 16 закону викладені у додатку 3.
Додаток 3 Документації містить інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених Замовником кваліфікаційним до статті 16 Закону, відповідно до якого учасником надається документальне підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору.
Під аналогічним договором необхідно розуміти договір з експлуатаційного утримання, або ремонту, або влаштування амортизаційного пристрою («демпферної системи») або металевого бар`єрного огородження на автомобільних дорогах загального користування, враховуючи основні види послуг згідно з технічним завданням тендерної документації. Інформація про наявність досвіду виконання аналогічного договору обов`язково має містити графи встановлені Таблицею №4. Учасник в складі пропозиції документально підтверджує наявність досвіду виконання аналогічного(них) договору (рів) по влаштуванні об`єкта наступними документами:
копія кожного виконаного (них) в повному обсязі аналогічного (них) договору (рів) зазначеного (их) у Таблиці № 4 з усіма додатками, які вказані у договорі (рах);
копії документів, підтверджуючих виконання договору (рів) зазначеного (их) у Таблиці № 4, а саме - акти по формі КБ-2В, довідок по формі КБ-3, що свідчать про надання Послуг, оформлені належним чином; або примірні форми первинних облікових документів "Звіт про виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період (місяць/ рік)" (примірна форма № 1), "Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період" (форма № 2), "Акт здавання-приймання виконаних будівельних робіт" (форма № 3), які наведено у додатках Ф, X, Ц ДСТУ Б Д 1.1-1:2013, якщо фінансування таких договорів здійснювалось за рахунок коштів міжнародних фінансових установ за міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;
копію позитивного (них) відгуку (ків) за кожним (и) договором (ами) вказаним (их) у Таблиці № 4 від замовника.
У складі пропозиції ТОВ «Інноваційні системи інфраструктур» у файлі «Довідка_досвід.рdf» містяться, зокрема:
- інформація про наявність досвіду виконання аналогічного договору, в якій містилася інформація про договір від 28.08.2020 № 28/08-20, укладений з ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» із зазначенням суми договору 30342,20 грн та суми виконання договору - 7495,20 грн (а.с.243 т.1);
- договір від 28.08.2020 № 28/08-20, укладений з ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (а.с.244-249 т.1);
- відгук від 02.09.2020 № 07/1356, виданий Службою автомобільних доріг у Сумській області, в якому Служба автомобільних доріг у Сумській області повідомляє, що між Переможцем та ДП "Сумський облавтодор" було укладено договір субпідряду від 28 08.2020, а також повідомляється, що роботи виконані у повному обсязі (а.с.250 т.1).
Судом встановлено, що 28.08.2020 між ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (Генпідрядник) та ТОВ «Інноваційні системи інфраструктур» був укладений договір про виконання робіт № 28/08-20, у порядку та на умовах якого субпідрядник зобов`язується виконати роботи, а генпідрядник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи, а саме: роботи з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення.
Відповідно до ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно з ч.1 ст.838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.
Суд звертає увагу, що договір від 28.08.2020 № 28/08-20 фактично укладений на забезпечення виконання генпідрядником свого зобов`язання перед замовником за договором генерального підряду, а тому ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» не є замовником виконаних ТОВ «Інноваційні системи інфраструктур» робіт.
В той же час, з поданих позивачем до тендерної пропозиції документів не вбачається, що саме Служба автомобільних доріг у Сумській області є замовником виконаних ТОВ «Інноваційні системи інфраструктур» робіт по договору від 28.08.2020 № 28/08-20, що на думку суду свідчить про невідповідність тендерної пропозиції позивача вимогам тендерної документації, з огляду на не підтвердження, що відгук від 02.09.2020 № 07/1356 був наданий саме замовником відповідних робіт.
Відповідно до додатку 3 Документації учасником надається інформація про наявність виробничої бази надати за формою таблиці №1 із зазначенням площі виробничих, адміністративних та інших приміщень та документів про власність (оренду) на це майно.
Таблиця 1 додатку 3 Документації містить форму "Інформація про виробничі, адміністративні та інші приміщення", в якій передбачено, зокрема, колонки "Зазначення приналежності*" та "Документ, підтверджуючий приналежність **".
* - якщо учасник є власником, зазначається "власний", в інших випадках - зазначається право користування (договір оренди або інше право використання),
**- зазначається номер та дата документу, які учасник надав як підтверджуючий відповідно до графи 5 Таблиці № 1.
Для підтвердження виробничих, адміністративних та інших приміщень, на кожну позицію зазначену в Таблиці № 1 учасник надає:
завірені копії документів, які підтверджують право власності Учасника на об`єкти, перелічені Учасником в графі 2 Таблиці №1 або
завірені учасником копії дійсних та чинних, протягом всього строку* виконання договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди та ін. (*договори, що посвідчують право користування: оренди (лізингу), суборенди та ін. на всі вказані у Таблиці №1 об`єкти, які не є власністю Учасника, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт: акти приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) Учаснику таких об`єктів до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).
У складі пропозиції переможця у файлі "мат_тех_база.рdf" містяться, зокрема:
- довідка про виробничі, адміністративні та інші приміщення, в якій міститься інформація про офісне приміщення щодо якого зазначено у колонці «Зазначення приналежності*» - договір оренди та «Документ, підтверджуючий приналежність **» - від 14.04.2020 № Р-35-16 (а.с.251 т.1);
- договір оренди від 12.06.2020 № 44, затверджений рішенням річних Загальних зборів акціонерів ПрАТ "ПОЛТАВАТУРИСТ" від 14.04.2020 № Р-35-16 (а.с.252-256 т.1).
Колегія суддів звертає увагу, що право користування ТОВ «Інноваційні системи інфраструктур» офісним приміщенням площею 17,3 м.кв., що зазначено в інформаційній довідці вих.№06 від 04.09.2020, підтверджується саме договором оренди від 12.06.2020 № 44, укладеним позивачем з ПрАТ «ПОЛТАВАТУРИСТ», а не рішення річних Загальних зборів акціонерів ПрАТ «ПОЛТАВАТУРИСТ» від 14.04.2020 № Р-35-16.
Тобто позивачем було виконано вимоги тендерної документації в цій частині.
Разом з тим, помилковий висновок відповідача щодо не подання позивачем належного документа на підтвердження приналежності відповідного приміщення не спростовує факту невідповдіності поданої позивачем тендерної пропозиції вимогам тендерної документації в частині відсутності електронно-цифрового підпису на поданій у складі тендерної пропозиції банківської гарантії від 04.09.2020 № G0920/2427 (файл «банковская гарантия км411.рdf»), відсутності інформації, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель правопорушення, пов`язаного з корупцією та не підтвердження, що відгук про виконання позивачем договору від 28.08.2020 № 28/08-20 був наданий саме замовником.
Наведене у своїй сукупності свідчить про наявність визначених ч.1 ст.31 Закону №922 підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції позивача, отже відповідачем прийнято обґрунтоване рішення, яке базується на нормах законодавства, що регулює спірні правовідносини, внаслідок чого колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, з огляду на їх необґрунтованість.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, неправильне тлумачення закону, призвели до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю з ухваленням нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.
Відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження).
Керуючись ст.ст.243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2021 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні системи інфраструктур» - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню. 
Текст постанови виготовлено 11 серпня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                                          Н.В.Безименна

Судді                                                                                                              В.О.Аліменко

                                                                                                              А.Ю.Кучма