Постанова
Іменем України 
09 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 386/484/19
провадження № 51-2026 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого у режимі відеоконференції       ОСОБА_6 ,
захисника в режимі відеоконференції           ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 31 березня 2021 року та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 10 грудня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 31 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 12019120130000100 від 11 березня 2019 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ),
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 10 грудня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців.
Цим же вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років кожному без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він разом з ОСОБА_8 наприкінці січня 2019 року приблизно о 01:00 за попередньою змовою, керуючись корисливим мотивом, незаконно проникли до будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_10 , заподіявши йому матеріальної шкоди на загальну суму 1960 грн.
Крім того, 07 березня 2019 року приблизно о 18:00 ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, незаконно проникли до будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_10 , заподіявши йому матеріальної шкоди на загальну суму 1200 грн.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 31 березня 2021 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, ставить питання про скасування ухвалених щодо нього судових рішень судів попередніх інстанцій та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. При цьому вказує, що в його діях відсутні такі кваліфікуючі ознаки, як проникнення до житла та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки до будинку потерпілого він не проникав, а на місці злочину перебував лише тому, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просили перевезти їхні речі з території садово-городнього кооперативу «Граніт», а тому кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України є неправильною. Разом з тим засуджений у своїй касаційній скарзі зазначає, що його дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті.
Крім того, засуджений ОСОБА_6 також стверджує, що в ході апеляційного розгляду не було забезпечено його явку в судове засідання, що, на його переконання, є грубим порушенням норм процесуального закону та його права на захист. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
На обґрунтування своїх доводів захисник вказує, що апеляційний суд, посилаючись на п. 20-5 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, а також на введені карантинні заходи, дійшов висновку про можливість проведення дистанційного судового засідання в режимі відеоконференції з ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» за участю обвинуваченого, однак мотивованої ухвали, як того вимагають положення ст. 336 КПК України, судом постановлено не було. Таким чином, за відсутності відповідної ухвали ОСОБА_6 , відмовляючись від пропозиції 26 березня 2021 року Кропивницького апеляційного суду взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, розраховував, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 336 КПК України судом буде вирішено питання про забезпечення його особистої участі у судовому розгляді. При цьому ні судом, ні адміністрацією слідчого ізолятора обвинуваченому не було роз`яснено наслідків відмови від участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Разом з тим апеляційний суд, порушуючи вимоги вказаної норми процесуального закону, здійснив судовий розгляд за відсутності обвинуваченого, чим порушив його право на доступ до правосуддя.
Крім того, захисник також не погоджується з висновками апеляційного суду, викладеними в оскаржуваній ухвалі, про те, що ОСОБА_6 була надана можливість у повному обсязі реалізувати свої права через захисника, оскільки така позиція суду суперечить вимогам процесуального закону.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржуються, а тому Судом не переглядаються.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 , його захисник ОСОБА_7 та прокурор ОСОБА_5 підтримали касаційну скаргу захисника у повному обсязі, а касаційну скаргу засудженого частково, просили ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги захисника та засудженого підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Як установлено ч. 1 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно із ч. 2 ст. 438 КПК України при вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ст. 412 КПК України).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 10 грудня 2020 року, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 оскаржили його в апеляційному порядку. Разом з тим у прохальній частині своєї апеляційної скарги обвинувачений ставив питання про його доставку в судове засідання.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 31 березня 2021 року апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни. При цьому відповідно до зазначеної ухвали судовий розгляд у суді апеляційної інстанції здійснювався за відсутності обвинуваченого.
На обґрунтування своєї позиції апеляційний суд, посилаючись на п. 20-5 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, а також на введені обмежувальні протиепідемічні заходи, вказав, що в разі прийняття рішення про проведення судового засідання в режимі відеоконференції на період дії карантину, суд може не враховувати згоду обвинуваченого, передбачену ч. 2 ст. 336 КПК України, крім випадків розгляду клопотання про продовження строку тримання під вартою. При цьому відповідно до ухвали суд 26 березня 2021 року у зв`язку з карантинними заходами ОСОБА_6 , який перебував в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор», листом було запропоновано взяти участь у перегляді вироку місцевого суду дистанційно в режимі відеоконференції, на що останній відмовився.
У свою чергу, урахувавши вищевказані обставини, апеляційний суд дійшов висновку, що оскільки клопотання ОСОБА_6 у частині його епатування до залу Кропивницького апеляційного суду у зв`язку із введеними карантинними заходами виконати неможливо, в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а при розгляді справи в апеляційному суді останньому надано можливість у повному обсязі реалізувати свої права через захисника ОСОБА_7 , то судовий розгляд можливо провести за відсутності обвинуваченого. 
Дослідивши матеріали провадження та доводи касаційних скарг засудженого та його захисника, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Положеннями ч. 4 ст. 401 КПК України встановлено, що обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо про це надійшло його клопотання.
Відповідно до ч. 2 ст. 336 КПК України суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує.
Системне тлумачення вказаних норм процесуального закону свідчить про те, що право обвинуваченого на безпосередню участь у судовому розгляді є імперативним та не може бути обмежене.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 подав до апеляційного суду клопотання про його доставку в судове засідання. При цьому обвинувачений наполягав на безпосередній участі в судовому розгляді та категорично заперечував щодо проведення судового засідання в режимі відеоконференції.
На переконання Суду, апеляційний суд, порушуючи вимоги ч. 4 ст. 401 КПК України та ч. 2 ст. 336 КПК України, безпідставно відмовив у задоволенні зазначеного клопотання та дійшов необґрунтованих висновків про можливість здійснювати судовий розгляд за відсутності обвинуваченого.
Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що положення п. 20-5 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, на які посилається апеляційний суд, обґрунтовуючи свою позицію щодо можливості проведення дистанційного судового провадження без згоди обвинуваченого, встановлюють, що розгляд питань, віднесених до повноважень слідчого судді, суду (крім розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою), за його рішенням, прийнятим з власної ініціативи або за клопотанням сторони кримінального провадження, може бути проведено в режимі відеоконференції, про що повідомляються сторони кримінального провадження у порядку, визначеному ст. 135 цього Кодексу.
При цьому вищенаведена норма процесуального закону жодним чином не спростовує вимоги ч. 2 ст. 336 КПК України в частині неможливості проведення дистанційного судового засідання за участю обвинуваченого, якщо останній проти цього заперечує, а лише надає суду право у зв`язку із введеними карантинними заходами за власної ініціативи або за клопотанням сторони провадження проводити судове засідання в режимі відеоконференції.
За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки апеляційного суду про те, що у разі прийняття рішення про проведення судового засідання в режимі відеоконференції на період дії карантину суд може не враховувати згоду обвинуваченого, передбачену ч. 2 ст. 336 КПК України, є безпідставними, необґрунтованими та суперечать вимогам чинного кримінального процесуального законодавства.
Крім того, колегія суддів також звертає увагу і на те, що апеляційним судом не було виконано вимоги ч. 2 ст. 336 КПК України в частині необхідності ухвалення судового рішення про здійснення дистанційного судового провадження. Так, відповідно до зазначеної норми суд, приймаючи рішення про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, має постановити ухвалу. Однак апеляційний суд, порушуючи наведені вимоги КПК України, відповідне судове рішення не ухвалив, а лише направив до ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор», де перебував ОСОБА_6 , листа, в якому просив установу провести дистанційне судове засідання за участю обвинуваченого та його захисника. 
Ураховуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала Кропивницького апеляційного суду від 31 березня 2021 року є незаконною, оскільки судове провадження в суді апеляційної інстанції здійснювалось за відсутності обвинуваченого, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування постановленого щодо ОСОБА_6 судового рішення.
Крім того, з огляду на допущені порушення колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку іншим доводам, наведеним у касаційних скаргах засудженого та його захисника.
За таких обставин касаційні скарги захисника та засудженого підлягають частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід урахувати викладене й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                             ОСОБА_3