Справа № 991/4991/21
Провадження №11-сс/991/464/21
суддя 1 інст. ОСОБА_1 

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 серпня 2021 року м. Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,                   ОСОБА_9  та ОСОБА_10 ,   
підозрюваного: ОСОБА_11 
           розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисників підозрюваного ОСОБА_11 – ОСОБА_7 , ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 липня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29 січня 2021 року відносно  ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, адвоката, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий, 
            ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України,
в с т а н о в и л а :
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 липня 2021 року клопотання детектива задоволено частково: застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_11  запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів – до 20 вересня 2021 року. Крім того, у разі внесення застави, визначеної підозрюваному  ОСОБА_11  у розмірі 713 700 грн., покладено на нього обов`язки: прибувати до слідчого, в провадженні якого перебуватиме кримінальне провадження, прокурора та суду за першим викликом; не відлучатись із населеного пункту, де знаходиться його фактичне місце проживання, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та роботи; утримуватися від спілкування з іншими підозрюваними у цьому ж кримінальному провадженні та з ОСОБА_12  поза межами процесуальних дій; здати на зберігання до територіального підрозділу Державної міграційної служби України свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та носити електронний засіб контролю. Підставами для постановлення ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зазначено, що ОСОБА_11  обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України; наявні ризики, передбачені п.п.1-3 ч.1 ст.177 КПК України. Слідчий суддя прийшов до висновку, що саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою зможе в повній мірі запобігти ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного. Враховуючи тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_11 та його суспільну небезпеку; вид і розмір покарання, що загрожує йому в разі визнання винуватим; загальний розмір коштів, що були предметом неправомірної вигоди – 1 050 000 грн, і на які був спрямований умисел співучасників злочину; сімейний стан підозрюваного та наявність в нього і близьких осіб на праві власності нерухомого майна, транспортного засобу, його соціальний статус як адвоката, заставу визначено в розмірі 713 700 грн. У задоволенні клопотання у частині визначення розміру застави в більшому розмірі відмовлено.
29 липня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга захисників підозрюваного ОСОБА_11 – ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , в якій вони просять ухвалу слідчого судді від 25 липня 2021 року скасувати та постановити нову ухвалу про відмову в задоволенні клопотання про застосування відносно ОСОБА_11 запобіжного заходу. Сторона захисту зазначає, що під час постановлення судового рішення допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (п.1 ч.1 ст.411 КПК України) та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412 КПК України). Так, у судовому рішенні співучасником їх підзахисного зазначено особу Х, яку не ідентифіковано, а тому відсутні підстави стверджувати, що є обставини, які свідчать про обгрунтованість підозри в частині пособництва ОСОБА_11 , тобто рішення не є обгрунтованим. Вважають, що детективами порушено порядок подачі клопотання про застосування запобіжного заходу. Слідчий суддя не надав оцінку факту відсутності електронно-цифрового підпису на документі, який передано для розгляду о 15 год 40 хв. За відсутності електронного цифрового підпису таке звернення не вважається офіційним документом згідно діючого законодавства. Дані ж про реєстрацію клопотання, поданого в паперовому вигляді з додатками, відсутні, і, на їх думку, незаконно приєднанні до матеріалів справи №991/4991/21, тобто, не у спосіб, що визначений нормами КПК України. Слідчий суддя не надав цим обставинам жодної оцінки. Клопотання, яке подано у паперовому вигляді, на їх думку, також не відповідає вимогам ст.184 КПК України. Зокрема, до нього не додано підтвердження, що підозрюваному надано його копії та копії матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, що має бути зроблено до подання клопотання до суду. У судовому засіданні не досліджено карту пам`яті, на якій, нібито зафіксовано факт відмови підозрюваного від отримання клопотання з додатками. Вважають, що у матеріалах справи відсутні докази, що ОСОБА_11 набув статусу підозрюваного та докази обґрунтованості підозри. На їх думку, затримання підзахисного було незаконним, оскільки були відсутні підстави, передбачені ст.208 КПК України, для його затримання без ухвали слідчого судді. Також, порушено процесуальний порядок вручення ОСОБА_11 повідомлення про підозру. Він є адвокатом, а тому підозру мав вручити Генеральний прокурор, а не прокурор САП Офісу Генеральної прокуратури. У зв`язку з чим, їх підзахисний не набув статусу підозрюваного. Протоколи допиту ОСОБА_13 не мають доказової сили та не можуть обґрунтовувати повідомлення про підозру, оскільки він не був допитаний у ході судового розгляду. Крім того, протоколи за результатами НСРД є недопустимими, оскільки в матеріалах справи відсутні процесуальні документи на підставі яких вони були проведені. Також, відповідно до долучених протоколів, негласні слідчі дії проводилися у кримінальному провадженні, в якому здійснюється досудове розслідування за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, проте досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000047 здійснюється за ч.4 ст.368 КК України. Долучені до клопотання документи, на їх думку, не є документами в розумінні ст.99 КПК України, оскільки неналежним чином засвідчені, а тому не можуть використовуватися для встановлення та/або спростування жодного факту чи обставин у цьому кримінальному провадженні. У матеріалах справи відсутні будь-які докази, що ОСОБА_11 планував або хоча б мав намір переховуватися від органу досудового розслідування, знищити речі. Його мобільні телефони були пошкоджені внаслідок застосування до нього грубої фізичної сили. Слідчий суддя помилково прийшов до висновку про наявність ризику незаконного впливу на свідків, інших учасників кримінального провадження, оскільки матеріали справи не містять доказів наявності вказаних обставин. 
У судовому засіданні захисники, доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисників  ОСОБА_7 ,  ОСОБА_10 , підтримали, та просили вимоги апеляційної скарги задовольнити. Підозрюваний ОСОБА_11 підтримав позицію своїх захисників. 
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважає, що обставини справи були досліджені повно та всебічно, а тому просив рішення слідчого судді залишити його без змін. 
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, слідчий суддя не дотримався в повній мірі зазначених вимог закону.
З матеріалів судової справи вбачається, що слідчою групою детективів НАБ України проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29 січня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а також за підозрою заступника голови Харківської обласної ради ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, і адвоката ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України. 
22 липня 2021 року о 19 год 09 хв ОСОБА_11 було затримано за підозрою у скоєнні вказаного злочину, після чого 23 липня 2021 року повідомлено про підозру у його вчиненні.
23 липня 2021 року на електронну пошту Вищого антикорупційного суду з електронної пошти « ІНФОРМАЦІЯ_2 » надійшов файл з назвою «Клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_11 » без додатків до нього та без використання електронного підпису відправника, про що складено акт (т.1 а.с.1-21).
Цього ж дня, було здійснено автоматизований розподіл вищезазначеного кейса матеріалів та для розгляду справи, автоматизованою системою документообігу суду КП «Д-3» було визначено слідчого суддю ОСОБА_1 (т.1 а.с.22).
Відповідно до ст.35 КПК України автоматизованому розподілу підлягають матеріали кримінального провадження, скарги, заяви, клопотання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду.
Згідно зі ст.184 КПК України клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу подається до місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду. До клопотання додаються: копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання; перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час судового розгляду щодо запобіжного заходу та підтвердження того, що підозрюваному, обвинуваченому надані копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу.
Відповідно до ст.106-1 КПК України інформаційно-телекомунікаційна система досудового розслідування - це система, яка забезпечує створення, збирання, зберігання, пошук, оброблення і передачу матеріалів та інформації (відомостей) у кримінальному провадженні. Слідчий, дізнавач, прокурор, слідчий суддя, суд, а також захисник (за його згодою) використовують, а інші учасники кримінального провадження можуть використовувати інформаційно-телекомунікаційну систему досудового розслідування під час реалізації своїх повноважень, прав та інтересів, передбачених цим Кодексом, за умов та в порядку, що визначені положенням про таку систему. Матеріали досудового розслідування, що містяться в інформаційно-телекомунікаційній системі досудового розслідування, передаються, їх копії чи примірники надаються в електронній формі, а за рішенням слідчого, дізнавача, прокурора, слідчого судді, суду, які їх передають чи надають, - у паперовій формі.
Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що вказана норма, згідно із Законом №1498-IX від 01 червня 2021 року, вводиться в дію лише з 15 грудня 2021 року.
Таким чином, на думку колегії суддів, до введення зазначених змін в дію, КПК України не передбачає можливості подання клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в іншому вигляді, ніж у паперовій формі і відповідно до ст.35 КПК України їх автоматизований розподіл. 
З матеріалів кримінального провадження №1-кс/991/5063/21 та поетапності їх формування, колегію суддів встановлено, що реєстраційна картка в АСДС КП «Д-3» створювалася на матеріалах, які надіслано на електронну пошту суду без використання електронного підпису та без додатків, про що складено акт та зазначені документи було розподілено на слідчого суддю ОСОБА_1 (т.1).
Таким чином, на початковому етапі орган досудового розслідування звернувся з копією клопотання, тобто у спосіб, не передбачений нормами КПК України, та фактично було здійснено автоматизований розподіл документа, який за своєю формою не відповідав вимагам ст.ст.35, 184 КПК України. Діючий КПК України не передбачає автоматизований розподіл копії документа як кримінального провадження. 
       У свою чергу, долучення матеріалів кримінального провадження (т.т.2, 3), які не були передані для здійснення автоматизованого розподілу, приєднання їх до електронної копії зареєстрованих матеріалів за вх.№ЕП-7417/21, на думку колегії суддів, не були правовою підставою розгляду клопотання, яке було подано у порядку, передбаченому ст.184 КПК України, слідчим суддею ОСОБА_1 , оскільки їх розподіл не проведено ані в порядку передбаченому ст.35 КПК України, ані шляхом передачі їх раніше визначеному складу суду. Слідчий суддя на вказані обставини та положення діючого законодавства при розгляді клопотання уваги не звернув. Розподіл копії клопотання не є тотожним розподілу самого клопотання, а відсутність дати та часу реєстрації оригіналу клопотання робить неможливим визначення повноважень слідчого судді як належного, так як відсутні дані, які б свідчили, що оригінал клопотання однозначно мав бути розподілений саме судді ОСОБА_1 .
Згідно з ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст.21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. 
Згідно з ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді чи ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити ухвалу без змін;
2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу. 
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч.1 ст.412 КПК України  істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо  встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Згідно з п.2 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якою судове рішення ухвалено незаконним складом суду. 
Відповідно до п.5 ч.1 ст.75 КПК України слідчий суддя не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого ч.3 ст.35 КПК України, порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
За даних обставин колегія суддів вважає, що має місце підстава для скасування судового рішення передбачена п.2 ч.2 ст.412 КПК України.
Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвала слідчим суддею була постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вона підлягає скасуванню. Разом з тим, таке порушення закону не може бути усунене в суді апеляційної інстанції, оскільки, для розгляду оригіналу клопотання склад суду в суді 1 інстанції у встановленому законом порядку визначений не був, такий розгляд призведе до позбавлення можливості скористатися правом на апеляційне оскарження сторону захисту та сторону обвинувачення. Також, неможливість виходу апеляційного суду за межі апеляційного розгляду (ч.1 ст.404 КПК України) буде ставити під сумнів законність такого рішення, яке буде очевидним для сторін. У зв`язку з чим, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нового рішення, яким необхідно призначити новий судовий розгляд слідчим суддею клопотання про застосування запобіжного заходу.
Крім того, з журналу судового засідання та технічного запису судового засідання від 25 липня 2021 року вбачається, що о 14 год 32 хв захисником ОСОБА_7 було заявлено відвід прокурору ОСОБА_6 . 
Відповідно до ч.3 ст.81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду).
Згідно ч.4 ст.81 КПК України якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.
Відповідно до ч.3 ст.81 КПК України слідчий суддя у порушення зазначеної норми не вчинив жодних із зазначених дій та фактично проігнорував заяву про відвід прокурора. Вказані обставини не були зазначені в апеляційній скарзі, разом з тим, стали підставою для заявлення прокурору відводу в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене вище, ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості та дотримуючись положень процесуального закону, прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Оцінку іншим доводам апеляційної скарги щодо необґрунтованості ухвали слідчого судді, апеляційний суд не дає, оскільки ухвала від 25 липня 2021 року підлягає скасуванню з процесуальних підстав.
Керуючись ст.ст.21, 35, 77, 81, 309, 131, 132, 176, 177, 182-184, 194, 370, 376, 392, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисників підозрюваного ОСОБА_11 – ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 липня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29 січня 2021 року відносно ОСОБА_11 , - скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд слідчим суддею у суді першої інстанції.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.  

 Головуючий суддя ОСОБА_2 

       судді: ОСОБА_3 
ОСОБА_4