П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  725/3754/21 
Головуючий у 1-й інстанції:  Войтун О.Б. 
          Суддя-доповідач:  Кузьмишин В.М. 

01 вересня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Кузьмишина В.М. 
суддів:  Сторчака В. Ю.  Курка О. П. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Громадянина федеративної Демократичної Республіки Ефіопія ОСОБА_1 на рішення   Першотравневого районного суду міста Чернівці від 16 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина федеративної Демократичної Республіки Ефіопія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою забезпечення видворення за межі території України, 
В С Т А Н О В И В :
Описова частина.

Короткий зміст позовних вимог.

В червні 2021 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Першотравневого районного суду  м. Чернівців із адміністративним позовом до громадянина Федеративної Демократичної Республіки Ефіопія ОСОБА_1 , в якому просив примусово видворити громадянина Федеративної Демократичної Республіки Ефіопія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України до країни походження та затримати громадянина Федеративної Демократичної Республіки Ефіопія ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України терміном до 6 (шести) місяців, починаючи з 22 год. 05 хв. 13.06.2021 року.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівців від 16.06.2020 позов задоволено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у  повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

Представник позивача у відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що скарга є безпідставною, необґрунтованою та такою, яка не містить жодних спростувань доводів, які зазначені у рішенні суду першої інстанції, на підставі яких судом прийнято законне та обґрунтоване рішення з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
          
Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року апеляційну скаргу залишено без руху та надано апелянту строк для усунення виявлених недоліків апеляційної скарги.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 серпня 2021 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 серпня 2021 року справу призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.
          Сторони явку уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, хоча були належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, що у відповідності до приписів ч.2 ст.313 КАС України, не є перешкодою для розгляду справи.
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Так, судом першої інстанції встановлено, що 13.06.2021 року відповідача було затримано в контрольованому прикордонному районі, на напрямку 737 прикордонного знаку на відстані 200 м від лінії державного кордону, що на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Фальків» та 13.06.2021 року о 22 год. 05 хв., відповідно до ст. 263 КУпАП відповідача було затримано на термін до трьох діб з метою з`ясування обставин правопорушення.
14.06.2021 відносно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.204-1 КУпАП, про що у встановленому порядку повідомлено Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України.
Проведеними заходами перевірки встановлено, що відповідач прибув на територію України за запрошенням на проходження мовної підготовки у Білоцерківському національному аграрному університеті №0000315934 від 18.03.2021 року, авіа рейсом QR 299 сполученням Доха-Київ.
При цьому до навчального закладу не з`явився та не був зарахований до складу студентів вказаного вище університету.
У зв`язку з зазначеним, 13.06.2021 начальником відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу Чернівецького прикордонного загону було прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Федеративної Демократичної Республіки Ефіопія ОСОБА_1 та зобов`язано його залишити територію України у термін до 15.06.2021 року.
Звертаючись до суду з позовом, позивач керувався тим, що іноземець порушив законодавство України з прикордонних питань.

Мотивувальна частина.

Позиція Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі - Закон №3773-VI).
Так, згідно з пунктом 7 частини 1 статті 1 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Відповідно до частини 3 статті 9 Закону №3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Частиною 1 статті 16 цього ж Закону передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.
Відповідно до частин 2 та 3 статті 25 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
У той же час, частиною 1 статті 26 Закону №3773-VI визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Оцінюючи обґрунтованість прийняття рішення про примусове видворення та затримання громадянина Федеративної Демократичної Республіки Ефіопія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України терміном до 6 (шести) місяців, колегія суддів виходить з наступного.
Правовий та процесуальний режим вирішення питання щодо можливості затримання відповідної особи, яка нелегально перебуває на території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, врегульований положеннями ст.30 Закону №3773-VI, Інструкцією, Типовим Положенням "Про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні", затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1110 (у редакції постанови КМ України від 8 лютого 2012 р. № 70) (надалі Типове Положення) та ст.289 КАС України.
Пунктом 1 частини 1 статті 15 Закону №3773-VI визначено, що в`їзд в Україну та виїзд з України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.
Згідно з частиною 13 статті 4 Закону №3773-VI , іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.
Водночас, частиною 4 статті 30 Закону №3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Типовим Положенням визначено, що Пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Відповідно до пункту 2 розділу IIІ Інструкції Порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час ініціювання рішень щодо примусового видворення іноземців за межі України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАСУ.
Частиною 1 статті 289 КАС України передбачено, що у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти рішення про затримання іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Відповідно до вимог ч.13 ст.4 Закону №3773-VI, відповідач не має жодних законних підстав для перебування на території України, оскільки прибувши в України з метою навчання, останній посвідку на тимчасове проживання не отримав та не вжив будь-яких заходів для легалізації свого перебування на території України.
Окрім того, відповідач обрав незаконний шлях виїзду за межі України до країни Європейського співтовариства, з уникненням від прикордонного та інших видів державного контролю, що, в свою чергу, суперечить меті виїзду та перебування його на території України, тобто навчання та отримання освіти.
Відповідно до статті 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Водночас, частиною 3 статті 3 Закону №3773-VI  встановлено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Зазначений принцип стосовно законності перебування коли відбувається гарантування свободи пересування, вільного вибору місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом, також закріплений в ст. 33 Конституції України, де також встановлена конституційна гарантія таким особам, які на законних підставах перебувають на території України.
З огляду на зміст зазначених положень конституційних норм вбачається, що відповідна особа є користувачем на рівні з іншими особами правами і свободами, за наявності, якщо така особа перебуває в Україні саме на законних підставах. Якщо відсутня ознака законності перебування, то це створює для особи певні обмеження та відповідні юридичні наслідки.
Таким чином, з системного аналізу наведених положень норм матеріального та процесуального законодавства вбачаються усі правові підстави, в тому числі для затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення за межі України з поміщенням в пункті тимчасового перебування, а також як особу, яка не має законних підстав для перебування на території України.
Судова колегія вважає, що в даному випадку застосування інших, менш суворих заходів, буде недостатніми для гарантування виконання такою особою певних обов`язків пов`язаних із залишенням території України, оскільки відповідач, перебуваючи в Україні, постійного місця проживання, законного джерела існування, близьких родичів, власності, коштів на існування не має.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що така позовна вимога є обґрунтованою, а тому задоволена судом першої інстанції правильно.
Проте, колегія суддів вважає, що позовна вимога про примусове видворення громадянина Федеративної Демократичної Республіки Ефіопія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Так, частиною  2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Згідно зі статтею 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Відповідно до частини 7 статті 5 КАС України іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи користуються в Україні таким самим правом на судовий захист, що й громадяни та юридичні особи України.
При цьому, відповідно до статті 43 КАС України здатність мати процесуальні права та обов`язки в адміністративному судочинстві (адміністративна процесуальна правоздатність) визнається за громадянами України, іноземцями, особами без громадянства, органами державної влади, іншими державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами, підприємствами, установами, організаціями (юридичними особами).
Так, пунктом 3 частини 4 статті 46 КАС України визначено, що зокрема, іноземці чи особи без громадянства, можуть бути відповідачами лише за адміністративним позовом суб`єкта владних повноважень про затримання іноземця або особи без громадянства чи примусове видворення за межі території України.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про імміграцію» імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.
Іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.
Дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Згідно з п.14 ч.1 ст.1 Закону №3773-VI нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Відповідно до ч.1, ч.4, ч.5 ст.26 Закону №3773-VI  іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідно до ч.1 ст.30 Закону №3773-VI  центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Тобто, з аналізу наведених вище норм вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення  про примусове повернення.
Тобто, положення ч.1 ст.30 Закону №3773-VI  має певну специфіку із обмеженням її застосування до відповідного кола осіб, пов`язаного із обставинами їх виявлення/затримання. Зазначене застереження обумовлене специфікою нелегального потрапляння іноземця на територію України без негайного звернення із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку, послідуючого виявлення цього факту відповідними органами та затримання цієї особи. У будь-якому випадку, правовим наслідком в такому випадку є примусове видворення за межі України.
Із матеріалів справи встановлено, що рішенням від 13.06.2021 позивачем зобов`язано відповідача покинути територію України в строк до 15.06.2021. 
У той же час, відповідача о 22:05 год. 13.06.2021 затримано в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення, тобто до 22:05 год. 16.06.2021, що свідчить про те, що позивачем не надано можливості відповідачу самостійно покинути територію України.
При цьому, позов до суду подано 16.06.2021 року.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що рішення суду першої інстанції про задоволення позовної вимоги про примусове видворення з України громадянина Федеративної Демократичної Республіки Ефіопія ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 є передчасним.
Водночас, доводи апеляційної скарги щодо відсутності доказів сповіщення позивачем Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги при затриманні відповідача апеляційний суд відхиляє, оскільки з протоколу про адміністративне затримання позивача від 13.06.2021 вбачається, що про затримання особи відповідач повідомив Регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги в Чернівецькій області за тел. 0800213103 (а.с. 6)

Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги.                                                                       

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають встановленим обставинам по справі, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки рішення суду, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню в частині задоволених позовних вимог про примусове видворення відповідача з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні цієї позовної вимоги.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог щодо примусового видворення відповідача, із прийняттям в цій частині постанови про відмову у задоволенні позову з наведених вище судом апеляційної інстанції підстав. В іншій частині оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Громадянина федеративної Демократичної Республіки Ефіопія ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 16 червня 2021 року скасувати в частині задоволених позовних вимог про примусове видворення громадянина Федеративної Демократичної Республіки Ефіопія ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України до країни походження та ухвалити в цій частині постанову, якою відмовити у задоволенні позовної вимога.
В решті рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 16 червня 2021 року - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Кузьмишин В.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сторчак В. Ю.    Курко О. П.