УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №935/76/21 Головуючий у 1-й інст. Пасічний Т. З. 
Категорія 68 Доповідач Шевчук А. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

                       головуючої судді Шевчук А.М.,   
                                 суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,
за участі секретаря судового засідання Баліцької Т.М.,
       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі 
справу за заявою ОСОБА_1 про забезпечення позову
у цивільній справі №935/76/21 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участі органів опіки та піклування: Коростишівської міської ради, Галицької районної адміністрації Львівської міської ради, про визначення місця проживання дитини з батьком та про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання
за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , поданої через адвоката Кушніренка Андрія Вікторовича, 
на ухвалу Коростишівського районного суду Житомирської області від 20 квітня 2021 року, яка постановлена під головуванням судді Пасічного Т.З. у м. Коростишеві,
в с т а н о в и в:

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про забезпечення позову, в якій просив вжити заходи забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_2 передавати ОСОБА_3 малолітнього сина – ОСОБА_4 щотижня з 10 год. четверга до 14 год. неділі. Свою заяву обґрунтовував тим, що в провадженні Коростишівського районного суду Житомирської області знаходиться справа за його позовом до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини разом із батьком та про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. До 28 листопада 2020 року він та його син проживали у квартирі АДРЕСА_1 , яка належить йому на праві власності. У квартирі створені належні умови для перебування дитини. 28 листопада 2020 року ОСОБА_2 самовільно без його згоди та відома, під приводом прогулянки пішла з дому разом із його сином та протиправно змінила місце проживання дитини, залишивши всі речі хлопчика. З цього часу йому невідомо місце та умови перебування сина. Між ним та матір`ю сина існує спір щодо місця проживання їх дитини. Вважає, що ОСОБА_2 протиправно утримує сина, переховується від нього (позивача), під надуманими приводами відмовляється повідомляти про місце та умови перебування дитини. У 2006 році рішенням суду ОСОБА_2 позбавлена батьківських прав щодо її сина ОСОБА_5 , 2005 року народження, на тій підставі, що ухилялася від виконання батьківських обов`язків та вела аморальний спосіб життя. Окрім того, ОСОБА_2 раніше була схильна до систематичного бродяжництва, у зв`язку з чим перебувала на обліку. Враховуючи, що відповідач не має офіційних доходів, грошових заощаджень, постійного місця роботи та власного житла та зважаючи на надзвичайно складну епідеміологічну ситуацію в Україні, пов`язану зі значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, вважає, що його малолітній син може перебувати в умовах, що безпосередньо загрожують здоров`ю дитини. З 28 листопада 2020 року ОСОБА_2 під надуманими приводами переховує від нього сина та без врахування інтересів дитини неодноразово змінює місце проживання хлопчика. ОСОБА_2 за місцем реєстрації ( АДРЕСА_2 ) не проживає та вводить в оману офіційні органи влади щодо місця свого проживання, оскільки у письмових зверненнях до них повідомляє неправдиву інформацію щодо місця свого проживання. Через протиправну поведінку матері дитини він вимушений проживати окремо від дитини, а ОСОБА_2 , всупереч інтересам дитини, постійно змінює місце проживання дитини у межах України, приховує від нього будь-яку інформацію про дитину, місце її перебування, стан здоров`я та іншу важливу інформацію, чим створює йому перешкоди у побаченнях та спілкуванні з рідним сином, а також позбавляє можливості здійснювати особисту участь у вихованні власної дитини та здійсненні інших форм контактів батька із сином (телефонні розмови, інтернет спілкування тощо). Заявник також посилався на те, що ОСОБА_2 умисно створює умови, за яких між ним та сином відсутній будь-який контакт, у наслідок чого втрачаються психологічні та емоційні зв`язки, дитина забуває свого батька та відвикає від нього. За таких обставин, психологічні та емоційні зв`язки між ним та сином можуть бути остаточно втрачені, що неминуче призведе до ускладнення виконання остаточного судового рішення у справі після набрання ним законної сили у разі задоволення позову. Вважає, що його зустрічі з сином будуть сприяти відновленню та налагодженню емоційних стосунків із дитиною, що відповідатиме законним інтересам як батька, так і сина, а також усуне загрозу невиконання чи утруднення виконання рішення суду. Заходи забезпечення позову необхідні також для отримання інформації про стан здоров`я та умови перебування малолітнього сина, враховуючи, що мати дитини постійно змінює місце перебування хлопчика.

Ухвалою Коростишівського районного суду від 20 квітня 2021 року заяву про забезпечення позову задоволено. До винесення судом першої інстанції рішення у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини з батьком та про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання, визначено місце та час спілкування малолітньої дитини ОСОБА_4 з батьком ОСОБА_1 щотижня з 10 години 00 хвилин четверга до 14 години 00 хвилин неділі. Зобов`язано матір ОСОБА_2 передавати малолітню дитину ОСОБА_4 батьку ОСОБА_3 за місцем проживання матері у вищевказані дні, визначені для побачень.

Не погодившись із ухвалою суду першої інстанції про забезпечення позову, ОСОБА_2 подала через представника ОСОБА_6 апеляційну скаргу. Посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також невідповідність висновків обставинам справи, просить ухвалу скасувати та постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову. Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що звертаючись до суду з заявою про забезпечення позову в такий спосіб, позивач не обґрунтував наявність будь-яких загроз виконанню рішення суду в разі його задоволення; не надав доказів того, що йому чиняться перешкоди в спілкуванні з дитиною та що він звертався до органу опіки та піклування з відповідною заявою про встановлення днів і годин спілкування з дитиною. Крім того, задовольняючи заяву про забезпечення позову в такий спосіб, суд фактично вирішив спір по суті у порядку забезпечення позову, але при цьому не встановив всіх обставин, необхідних для вирішення такої категорії спорів; не залучив до участі орган опіки та піклування та не врахував думку матері та інтереси дитини, її психо-емоційний стан. Вважає, що такий спосіб забезпечення позову нашкодить інтересам дитини та її здоров`ю. У консультаційному висновку спеціаліста (психолога) за наслідками бесіди з ОСОБА_7 зазначено, що у дитини спостерігається порушення відчуття базової безпеки, підвищений рівень тривоги та страху розлуки із матір`ю, відчуття загрози зі сторони батька по відношенню до матері. Спілкування з батьком необхідне і можливе з урахуванням думки та бажання дитини. Відповідач не заперечує проти спілкування батька з дитиною, але в порядку, визначеному законом. Суд також не зазначив, що спілкування має відбуватися у присутності матері. В ухвалі про забезпечення позову суд не лише зобов`язав відповідача надавати позивачу малолітню дитину, але й окремо визначив місце та час спілкування малолітньої дитини з батьком, що суперечить вимогам ст.150 ЦПК України, адже визначення місця і часу побачень з дитиною не є способом забезпечення позову і не може застосовуватися судом. Це окремий спосіб вирішення спору, який передбачає отримання висновку органу опіки та піклування, врахування інтересів дитини та думки іншого з батьків. Такий спосіб забезпечення позову не може бути застосований судом, оскільки це питання є окремим спором, який не залежить від спору про визначення місця проживання дитини і виконання рішення у цій справі не може забезпечуватися у такий спосіб.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції – без змін. Покликається на те, що обраний вид забезпечення позову надає йому можливість бачитися та спілкуватися з єдиним сином хоча б протягом певного проміжку часу. У такий спосіб спір жодним чином не вирішений по суті, а лише вжиті заходи, спрямовані на забезпечення збереження відносин та емоційного контакту його дитини з рідним батьком. Із огляду на поведінку матері дитини тривалий розгляд даної справи без можливості спілкування сина із батьком може призвести до втрати емоційного зв`язку між батьком та дитиною, що у свою чергу ускладнить або зробить неможливим виконання можливого судового рішення про задоволення позову. При цьому, законодавець не передбачає, як обов`язкову передумову для застосування вжитого судом першої інстанції заходу забезпечення позову, попередній розгляд  порушеного заявником питання органом опіки та піклування. При вирішенні питання про забезпечення позову саме у спосіб, який він просить, наполягає на врахуванні ставлення його до виконання батьківських обов`язків відносно сина та відсутність випадків, які обмежують право на таке спілкування. Також звертає увагу на те, що між сторонами існує спір щодо визначення місця проживання малолітньої дитини і під час вирішення якого підлягають доведенню твердження позивача про неправомірну зміну місця проживання дитини, що не може бути вирішено під час розгляду заяви про вжиття заходів забезпечення позову. Його спілкування з сином відповідатиме інтересам дитини та сприятиме відновленню відносин та емоційного контакту сина (хлопчика) з батьком та зможе усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання рішення суду, якщо воно буде ухвалено на його користь. Мати сина перешкоджає побаченню дитини із батьком, що підтверджується реєстрацію кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України. На думку ОСОБА_1 , мати дитини намагається створити хибне враження про те, вона та малолітня дитина забезпечені житлом та фактично проживають на території Солом`янського району м. Києва. Переконаний у тому, що ОСОБА_2 без жодних на те об`єктивних підстав повністю ізолювала дитину від батька, чим істотно порушує права малолітнього. Збереження психоемоційного зв`язку між ним та сином у будь-який спосіб, ніж просить він в ухвалі про забезпечення позову, є неможливим із огляду на протиправну поведінку матері дитини, яка постійно самостійно змінює місце проживання дитини та приховує від батька дитини інформацію про місце перебування сина. Він не має жодного контакту із сином упродовж тривалого часу через зловживання матір`ю дитини батьківськими правами, внаслідок цього втрачається зв`язок між ним та сином і дитина відвикає та забуває його. ОСОБА_2 всупереч інтересам дитини в односторонньому порядку на власний розсуд вирішує всі питання, які стосуються малолітнього сина, що є не неприпустимим. Підстави для застосування заходів забезпечення позову існували на момент винесення судом першої інстанції ухвали, яка оскаржується в апеляційному порядку, та продовжують існувати наразі. Окрім того, згоди на психологічне обстеження (психологічний вплив) на свого сина він не давав. Таке обстеження дитини проведено з порушенням порядку, передбаченого законом. Син в силу свого віку схильний до навіювання та піддавання маніпулятивному впливу з боку матері, яка без жодних на те підстав зловживає батьківськими правами, що може завдавати непоправної шкоди найвищим інтересам дитини. Натомість він відчуває любов та прив`язаність до свого сина, знає як вірно проявити свої почуття, а також розуміє необхідність для сина зрозумілої дисципліни. Його виховна концепція є позитивною.

Інші учасники справи відзиву на апеляційної скаргу не подавали.

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Із матеріалів справи вбачається та судом установлено, що ОСОБА_4 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Пальманова (район Удіне) – Італійська Республіка (а.с.25-28). Він є сином ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Частинами першою та другою статті 149 ЦПК України передбачено, що суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Перелік видів забезпечення позову передбачений статтею 150 ЦПК України, у якій, зокрема, визначено, що позов забезпечується, зокрема, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин (пункт 3 частини першої статті 150 ЦПК України).

Частиною десятою статті 150 ЦПК України у вказаній редакції встановлена заборона вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Забезпечення позову по суті – це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

За таких обставин, забезпечення позову – це сукупність процесуальних дій, які гарантують реальне виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.

При цьому при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року в справі №381/4019/18 зазначено, що: «співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. […] Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. […] Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову».

Отже, застосовуючи заходи забезпечення позову, суд має перевірити відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, яка звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову,  ОСОБА_1 просить суд забезпечити позов шляхом зобов`язання ОСОБА_2  передавати ОСОБА_8 малолітнього сина –  ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , щотижня з 10 год. 00 хв. четверга до 14 год. 00. неділі. В обґрунтування обраного виду забезпечення позову ОСОБА_1 посилався на необхідність забезпечення хоча б тимчасового контакту батька з малолітнім сином, оскільки під приводом прогулянки мати хлопчика, яка позбавлена батьківських прав відносного свого старшого сина та раніше була схильна до систематичного бродяжництва, 28 листопада 2020 року разом із сином ОСОБА_9 пішла з дому (м.Львів) та не повернулася, тобто самостійно без згоди батька змінила місце проживання сина. Під надуманими приводами ОСОБА_2 переховується від нього та постійно змінює місце проживання. Остання протиправно утримує сина в умовах, які безпосередньо можуть загрожувати здоров`ю дитини. Йому невідомо місце та умови перебування сина, а між ним та ОСОБА_2 існує спір щодо місця проживання їх дитини. Через дії ОСОБА_2 він вимушений проживати окремо від дитини та з 28 листопада 2020 року умисно позбавлений матір`ю дитини будь-якої форми контакту із сином, що призводить, ураховуючи малолітній вік дитини, до поступового стрімкого втрачання психологічного та емоційного зв`язку сина із ним та його з сином, який батька забуває та відвикає від нього, а мати хлопчика у цей час має перевагу безперешкодно щоденно здійснювати маніпулятивний вплив на свідомість дитини, яка формується як особистість. Якщо його позов буде задоволений, то син при такому способі забезпечення позову, повернувшись додому, не зазнає психологічного стресу, що відповідає найвищим інтересам дитини. Сину не потрібно буде звикати до батька, а він, як батько, зможе безперешкодно продовжувати виконувати батьківські обов`язки та піклуватися про сина, при цьому не перешкоджаючи матері дитини здійснювати по відношенню до сина те саме, що сприятиме гармонійному розвитку дитини в атмосфері любові та поваги один до одного. Його спілкування із сином, якого він любить, не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини і таке спілкування відбувається саме в інтересах дитини.

       Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

У статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Частиною 3 статті 9 вказаної Конвенції визначено право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.

Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно врахувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).

Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (HANT v. UKRAINЕ, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).

Переглядаючи законність та обґрунтованість ухвали про забезпечення позову в справі, спір у якій виник із сімейних правовідносин, колегія суддів апеляційного суду враховує, що між батьками дитини склалися стосунки, які наразі позбавляють можливості батька регулярно спілкуватися з сином.

Задовольняючи заяву про забезпечення позову та до винесення судом першої інстанції рішення у цивільній справі за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини з батьком та про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання, суд першої інстанції визначив місце та час спілкування малолітньої дитини ОСОБА_9 з батьком ОСОБА_1 , місце реєстрації якого: АДРЕСА_3 , щотижня з 10.00 четверга до 14.00 неділі та зобов`язав матір дитини передавати малолітнього сина батьку за місцем проживання матері у вищевказані дні, визначені для побачень, врахувавши інтереси дитина та її вік. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що зустрічі батька з малолітньою дитиною будуть сприяти відновленню та налагодженню емоційних стосунків і ця обставина відповідатиме найкращим інтересам дитини. Також прийнято до уваги, що відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її батьком повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити малолітню дитину в зустрічах з батьком.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із зазначеним висновком з огляду на наступне.

Відповідно до статті 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Вказана норма кореспондується із положеннями частини третьої статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», в якій вказано, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Згідно зі статтею 157 СК України питання про виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвитку дитини.

Відповідно до частин першої і другої статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.

Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Відповідно до статті 4 Конвенції про контакт з дітьми, дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним. Такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини. Якщо підтримання неконтрольованого контакту з одним з батьків не відповідає найвищим інтересам дитини, то розглядається можливість контрольованого особистого контакту чи іншої форми контакту з одним з таких батьків.

Системний аналіз наведених норм матеріального права дає підстави вважати, що батько, який наразі проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а мати не має права перешкоджати батькові спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини і таке спілкування відбувається саме в інтересах дитини.

Суд може обумовити побачення з дитиною у присутністю іншої особи лише
в окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини.

Суд першої інстанції виважено не зазначив, що спілкування із дитиною має відбуватися у присутності матері, оскільки розумно та справедливо врахував права батька на особисте спілкування з сином, дбайливе ставлення батька до виконання своїх обов`язків, відсутність випадків, які обмежують право батька на таке спілкування, а також ОСОБА_11 прийняв до уваги ту обставину, що між сторонами існує спір щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_4 . Доводи апеляційної скарги з цього приводу висновків суду першої інстанції не спростовують за відсутності жодних обставин, які б унеможливлювали право батька на особисте спілкування з малолітнім сином. Також не надано належних чи допустимих доказів, які б свідчили, що особисте спілкування батька з дитиною перешкоджало б нормальному її розвитку. 

Відповідно до висновку експертно-психологічного дослідження №3/05/2021, який приєднаний до відзиву на апеляційну скаргу, у ОСОБА_1 виражене позитивне ставлення до дитини. Він приймає дитину такою, якою вона є, поважає і визнає її індивідуальність, схвалює її інтереси, підтримує плани (а.с.83-91). У конфліктних ситуаціах прагне бути у згоді з думкою оточуючих, свідомо комфортний, слідує умовностям, правилам і принципам «хорошого тону» у відносинах з людьми. Виявляє щирий інтерес до того, що цікавить дитину, високо оцінює його здібності, заохочує самостійність і ініціативу дитини, намагається бути з сином на рівних, розуміє бажання та потреби сина, з повагою до них відноситься. При цьому намагається уникнути гіперопіки та попустительства у вихованні сина, здатен проявити строгість, доволі вимогливий, однак намагається бути справедливим та намагається уникати надмірного домінування. У вихованні сина розуміє необхідність організації, порядку, дисципліни, однак уникає жорсткого та директивного відношення. Він не схильний нав`язувати дитині свою волю. Забороняє щось лише у разі потреби, строго контролює лише в ситуаціах можливої небезпеки для дитини. Батько відчуває ОСОБА_12 та прив`язаність до свого сина, знає як вірно проявити свої почуття, також розуміє необхідність зрозумілої для сина дисципліни. Виховна концепція батька є позитивною.

Разом із тим, консультативний висновок спеціаліста щодо дитини, який приєднаний до апеляційної скарги, не може бути допустимим доказом, оскільки здобутий з порушенням порядку встановленого законом (а.с.44). Відповідно до частини другої ст.28 Конституції України жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідженням. Згідно з п.7 Порядку застосування методів психологічного і психотерапевтивного впливу, який затверджений наказом МОЗ України від 15 квітня 2008 року №199, методи психологічного і психотерапевтивного впливу можуть застосовуватися лише за усвідомленою згодою інформованої дієздатної особи, відносно якої вони застосовуються, або за згодою її законного представника. Матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 надавав згоду на психологічне обстеження свого малолітнього сина. Отже, таке обстеження проведено з порушенням встановленого порядку за відсутності письмової згоди батьків малолітньої особи.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи про визначення місця проживання малолітньої дитини, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її батьком повинно переважати над бажанням інших осіб, зокрема матері, обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із батьком. Навіть із метою запобігання втрати емоційного контакту батька з малолітньою дитиною, погіршення між ними психоемоційного характеру відносин на період розгляду справи у суді першої інстанції, який може бути тривалим, та вирішення питання про визначення місця проживання малолітнього сина, апеляційний суд вважає, що застосований судом першої інстанції захід забезпечення позову в спірних правовідносинах є виправданим та застосований із дотриманням вимог законодавства, яким врегульовано правовий механізм забезпечення позову.

Про необхідність та важливість контакту дитини з кожним із батьків під час тривання судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дітей неодноразово наголошував у своїх рішеннях ЄСПЛ.

Так, у рішенні від 04 вересня 2018 року «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» (заява № 6221/14) ЄСПЛ вважав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі, зі встановленням графіку відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, а тому допустимим є встановлення такого графіку до закінчення розгляду справи по суті, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції щодо права на повагу до його приватного i сiмейного життя.

Окрім того, ухвалою суд першої інстанції прав скаржника не порушив, оскільки забезпечення позову є процесуальною дією тимчасового характеру, а не вирішенням позову по суті спору, як помилково зазначено в апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги про те, що до участі не залучений орган опіки та піклування, що необхідно було спочатку звертатися до органу опіки та піклування, що відсутній висновок органу опіки та піклування грунтуються на підміні понять, спростовуються матеріалами справи та не відповідають положенням чинного законодавства.

Так, із матеріалів справи вбачається, що до участі у справі органи опіки та піклування залучені; відповідно до положень частини першої ст.161 СК України спір між матір`ю та батьком щодо місця проживання малолітньої дитини може вирішуватися органом опіки та піклування або судом, тобто чинним законодавством передбачена альтернативність, а не обов`язкова послідовність, як помилково зазначається у апеляційній скарзі; за положеннями частин четвертої та п`ятої ст.19 СК України висновок органу опіки та піклування є обов`язковим при розгляді судом спору щодо місця проживання дитини, але наразі спір по суті ще судом першої інстанції не вирішений, а тому передчасно говорити про відсутність висновку органу опіки та піклування щодо розв`язання даного спору. Вирішення питання про забезпечення позову не потребує обов`язкової наявності письмового висновку органу опіки та піклування з приводу вирішення такого процесуального питання, навіть якщо спір про місце проживання малолітньої дитини.

Також прийнятним є забезпечення позову в даній справі у спосіб, який просить ОСОБА_1 , оскільки актами державного виконавця беззаперечно підтверджуються обставини, що батькові наразі невідомо місце проживання його сина (а.с.93-101), він не з власної волі досить тривалий час із 28 листопада 2020 року позбавлений можливості у будь-який спосіб контактувати із сином, батько не впевнений у тому, що дитина у безпеці та їй нічого не загрожує, а при цьому суду апеляційної інстанції не надано належних чи допустимих доказів того, що існують обставини, які перешкоджають тимчасовому спілкуванню (побаченню) батька із сином у визнані судом першої інстанції дні та часи до ухвалення останнім рішення у справі по суті. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про те, спілкування не матиме негативного впливу на нормальний розвиток дитини і таке спілкування відбуватиметься саме в інтересах дитини та сприятиме відновленню та налагодженню емоційних стосунків батька із сином, а інші особи, зокрема й мати, не повинні ізольовувати або обмежувати малолітню дитину в побаченнях із батьком, якщо вони не шкодять найвищим інтересам дитини.

Ухвала законна та обґрунтована, постановлена з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновків суду першої інстанції доводи апеляційної скарги не спростовують, а тому за положеннями ст.375 ЦПК України апеляційний суд ухвалу суду першої інстанції залишає без змін.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,375,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_2 , подану через адвоката Кушніренка Андрія Вікторовича, залишити без задоволення, а ухвалу Коростишівського районного суду Житомирської області від 20 квітня 2021 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: 

Повний текст постанови складений 06 липня 2021 року.