ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 р.	Справа № 520/3948/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Макаренко Я.М.,
Суддів: Калиновського В.А. ,  Кононенко З.О. ,
за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.
                  представника позивача Єлісеєва М.І.
                  представника відповідача Дейнега К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.12.2020, головуючий суддя І інстанції: Севастьяненко К.О., м. Харків, по справі № 520/3948/2020
за позовом           Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО"      
до          Виконавчого комітету Харківської міської ради                     
про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:
Приватне акціонерне товариство "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" (надалі по тексту позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Виконавчого комітету Харківської міської ради (надалі по тексту відповідач), в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 11.03.2020 №174 "Про демонтаж спеціальних конструкцій" в частині пунктів 3, 4, 5 переліку конструкцій зовнішньої реклами, які підлягають демонтажу, що є додатком до цього рішення, а саме: демонтажу конструкцій зовнішньої реклами ПрАТ "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО", розміщених за адресами: ріг вул. Амурської та вул. Тюрінської (п. 3 додатку), ріг вул. Раєвської та вул. Тюрінської (п. 4 додатку), Ювілейний проспект 24/88-А (п. 5 додатку).
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.12.2020 року  адміністративний позов Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО"  до  Виконавчого комітету Харківської міської ради  про визнання протиправним та скасування рішення задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 11.03.2020 №174 "Про демонтаж спеціальних конструкцій" в частині пунктів 3, 4, 5 переліку конструкцій зовнішньої реклами, які підлягають демонтажу, що є додатком до цього рішення, а саме: демонтажу конструкцій зовнішньої реклами ПрАТ "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО", розміщених за адресами: ріг вул. Амурської та вул. Тюрінської, ріг вул. Раєвської та вул. Тюрінської, Ювілейний проспект 24/88-А.
Стягнуто на користь Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" (вул. Сумська, буд. 70, м. Харків, 61002,  код ЄДРПОУ22649344) судові витрати в розмірі 2102,00 грн (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого комітету Харківської міської ради  (майдан Конституції, буд. 7, м. Харків, 61200,  код ЄДРПОУ04059243).
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду  від 01.12.2020 року, в позові  відмовити.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обгрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить  апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 24.02.2020 головним спеціалістом сектору контролю та розміщенням зовнішньої реклами відділу реклами Департаменту контролю Харківської міської ради Калмиковим Євгеном Валерійовичем складений припис №7/26 про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові, який отриманий ПрАТ "Концерн АВЕК та Ко" 25.02.2020.
У Приписі зазначено, що позивач є розповсюджувачем реклами на спеціальних конструкціях, що зазначені у додатку 1 до Припису, а саме: Щит стаціонарний: (19.25х10.25х2) - "БАРАБАШОВО ..." - ріг вул. Амурської та вул. Тюрінської; Дахова конструкція: (6.00х1.00х1) - " БАРАБАШОВО ... " - ріг вул. Раєвської та вул. Тюрінської, 151; Щит стаціонарний: (20.20х6.75х1) - "БАРАБАШОВО..." - Ювілейний просп. 24/88-А.
Також у Приписі зазначено, що в результаті перевірки дотримання порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові встановлено порушення ч. 1 ст. 16 Закону України "Про рекламу", а саме: відсутність дозволу на розміщення зовнішньої реклами.
Приписом запропоновано позивачу усунути зазначені у ньому порушення шляхом демонтажу рекламних конструкцій.
У зв`язку з тим, що у вказаний в приписі термін позивачем не були усунуті порушення, Виконавчим комітетом Харківської міської ради 11.03.2020 прийняте рішення № 174 "Про демонтаж спеціальних конструкцій", зокрема щодо конструкцій зовнішньої реклами, зазначених в п.п. 3-5 додатку до рішення.
Не погодившись з таким рішенням Виконавчого комітету Харківської міської ради, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з протиправності оскаржуваного рішення.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
З матеріалів справи слідує, що рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 11.03.2020 №174 "Про демонтаж спеціальних конструкцій" доручено Департаменту контролю Харківської міської ради організувати проведення демонтажу спеціальних конструкцій, зазначених у додатку до рішення.
Згідно  додатку до рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 11.03.2020 №174 "Про демонтаж спеціальних конструкцій" до  переліку конструкцій зовнішньої реклами, які підлягають демонтажу, віднесено демонтаж конструкцій зовнішньої реклами ПрАТ "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО", зазначених у п. п. 3,4,5 додатку та розміщених за адресами: ріг вул. Амурської та вул. Тюрінської; ріг вул. Раєвської та вул. Тюрінської,151 ;   Ювілейний проспект 24/88-А .
Рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 11.03.2020 №174 "Про демонтаж спеціальних конструкцій" прийнято відповідачем на підставі припису №7/26 про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові, складеного 24.02.2020 головним спеціалістом сектору контролю та розміщенням зовнішньої реклами відділу реклами Департаменту контролю Харківської міської ради Калмиковим Євгеном Валерійовичем у результаті перевірки дотримання порядку розміщення зовнішньої реклами у м. Харкові.
З припису №7/26 слідує, що такий припис виданий ПРАТ «КОНЦЕРН АВЕК та КО», як  розповсюджувачу зовнішньої  реклами, у зв`язку з  порушенням ч.1 ст.16 Закону України «Про рекламу», а саме: відсутність дозволу на розміщення зовнішньої реклами.
Як зазначено у додатку 1 до припису №7/26, позивач є розповсюджувачем зовнішньої реклами на спеціальних конструкціях, а саме: Щит стаціонарний: (19.25х10.25х2) - "БАРАБАШОВО ..." - ріг вул. Амурської та вул. Тюрінської; Дахова конструкція: (6.00х1.00х1) - " БАРАБАШОВО ... " - ріг вул. Раєвської та вул. Тюрінської, 151; Щит стаціонарний: (20.20х6.75х1) - "БАРАБАШОВО..." - Ювілейний просп. 24/88-А.
Отже, рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 11.03.2020 №174 "Про демонтаж спеціальних конструкцій" грунтується на висновках відповідача про розміщення ПРАТ «КОНЦЕРН АВЕК та КО» зовнішньої реклами на спеціальних конструкціях  за відсутності дозволу на таке розміщення.
Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками відповідача, з огляду на таке.
Висновки відповідача про розміщення ПРАТ «КОНЦЕРН АВЕК та КО» зовнішньої реклами на спеціальних конструкціях стосуються  розміщення на конструкціях знаку для товарів та послуг « Барабашово », у зв`язку з чим  відповідач вважає позивача розповсюджувачем такої реклами.
Засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначає Закон України «Про рекламу».
Відповідно до ч.1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до абз.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про рекламу» зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
Згідно з абз.12 ч.1 ст.1 Закону України «Про  рекламу» реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
Частиною 1   ст. 9 Закону України "Про рекламу"   визначено, що реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.
У відповідності до ч. 6 вказаної статті вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.
Відповідно до  абз.8 п.2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 р. №2067 вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.
Отже, аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.
Відповідно до інформації з офіційного веб-сайту Державного підприємства "Українського Інституту інтелектуальної власності" (https://base.uipv.org) база даних "Зареєстровані в Україні знаки для товарів і послуг" містить знак для товарів та послуг " Барабашово ".
Зазначений знак для товарів та послуг зареєстрований за ПАТ "Концерн АВЕК та Ко"  на підставі свідоцтва № 58068 . Строк дії зазначеного свідоцтва продовжено до 13.02.2024.
При цьому, відповідач посилаючись на приписи Закону України «Про рекламу» та Цивільного кодексу України зазначає, що знак для товарів та послуг " Барабашово " є товаром, а отже, на думку відповідача, розміщення на конструкціях такого  знаку є розповсюдженням зовнішньої реклами.
Відповідно до ч.1 ст.420 ЦК України до об`єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать знаки для  товарів і послуг.
Об`єкти права інтелектуальної власності у відповідності до абз.22 ч.1 ст.1 Закону України «Про рекламу» можуть бути товаром.
Відповідно до  абз.4 ст.1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (в редакції чинній на час прийняття рішення) знак - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.
Відповідно до ч.4 ст.16 цього Закону використанням знаку визнається застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано.
Отже,  знак для  товарів і послуг  призначений для  позначення товарів і послуг з метою їх відрізнення від товарів і послуг інших осіб, але сам по собі знак  не є товаром.
При цьому, колегія суддів зазначає, що знак для товарів і послуг, як об`єкт права  інтелектуальної власності може виступати як товар  у  разі, коли його власник передає іншій особі право власності на знак, на використання знаку.
Крім того, колегія суддів зазначає, що  для ідентифікації вивіски як реклами має значення саме інформація, яка на ній розміщена, а саме відомості щодо конкретної особи чи конкретного товару, та яка має на меті формування або підтримання обізнаності та інтересу осіб щодо саме цих особи чи товару.
При цьому, за змістом статті 9  Закону України «Про рекламу» вивіска не є рекламою у разі розміщення на ній однієї із видів інформації, зокрема, зареєстрованого найменування особи, знаку для товарів і послуг, що належать цій особі.
Наведений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, наведеній у постанові від 12.03.2019 року по справі №521/7546/17.
За таких обставин, розміщення  знаку для товарів і послуг на конструкціях не є рекламою.
Згідно з ч.1 ст. 1 Закону України «Про рекламу» розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.
Отже, визнання особи розповсюджувачем реклами пов`язано з вчиненням саме цією особою дій, спрямованих на розповсюдження реклами.
З матеріалів справи слідує, що права на  використання знаку для товарів та послуг, зареєстрованого згідно свідоцтва № 58068 , належать також на підставі ліцензійних договорів іншим особам, зокрема ТОВ «Альфа-Хоз», ТОВ «Автомаркет 50/50», ТОВ «Церера Плюс» на підставі ліцензійного договору №Л-0110 від 01.10.2018 року про передачу прав на використання торговельної марки (знаку для товарів і послуг) «Барабашово», строк дії договорів до 31.12.2021 включно (а.с.150-152).
Також, з матеріалів справи слідує, що згідно відомостей, що містяться в базі даних «Зареєстровані в Україні знаки для товарів і послуг» на офіційному  веб-сайті  Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» знак для товарів та послуг « Барабашово » зареєстрований також за ОСОБА_1 , свідоцтво на знак для товарів і послуг № 107554 . 
Відповідач не навів будь-яких аргументів та не надав доказів в підтвердження того, що розміщення  на спеціальних конструкціях- ріг вул. Амурської та вул. Тюрінської; - ріг вул. Раєвської та вул. Тюрінської, 151 ; - Ювілейний просп. 24/88-А знаку для товарів і послуг « Барабашово », що, на думку відповідача є розповсюдженням реклами, здійснено саме  позивачем.
Крім того, колегія суддів зазначає, що сам факт реєстрації за ПАТ «Концерн АВЕК та Ко» знаку для товарів та послуг « Барабашово » на підставі свідоцтва № 58068 не є достатнім доказом того, що позивач є розповсюджувачем інформації, яку відповідач вважає рекламою, з огляду на наявність ліцензійних договорів про передачу прав на використання вказаного знаку.  
Отже, висновок  відповідача, що саме позивач є розповсюджувачем наведеної  інформації, яку відповідач вважає рекламою, є недоведеним.
Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що відповідно до зображення спеціальної конструкції, розташованої на розі вулиць Амурської та Тюрінської, під знаком для товарів та послуг " Барабашово " також розміщений напис "КУПУЙТЕ ІЗ ЗАДОВОЛЕННЯМ", містяться зображення товарів та послуг, які надаються, зокрема інструментів, телефона, крім цього розміщений напис "Переводы по Украине и миру", " Обмен валют мира любого состояния " із зазначенням веб-сайту "money24.kharkov.ua" та номером телефону " НОМЕР_3 ", також відповідно до зображення спеціальної конструкції, розташованої по просп. Ювілейному 24/88-А , поряд зі знаком для товарів та послуг " Барабашово " також розміщений напис " Торгівельний центр ", містяться зображення товарів та послуг, які надаються, зокрема взуття, штанів, авто, також відповідно до дахової конструкції, розташованої на розі вул. Раєвської та Тюрінської, 151 , поряд зі знаком для товарів та послуг " Барабашово " розміщений напис " Торгівельний центр ", що, на думку відповідача, свідчить про розповсюдження позивачем реклами на спеціальних конструкціях, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки відповідач  не навів жодного аргументу та не надав жодного доказу, що саме позивач має відношення до цих написів та схематичних зображень речей, отже відповідачем не доведено, що саме позивачем на зазначених конструкціях розміщена інформація, яку відповідач вважає рекламою.
Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що  розміщення інформації на спеціальних конструкціях-рекламоносіях є розміщенням реклами колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки для ідентифікації вивіски як реклами має значення саме інформація, яка на ній розміщена, розмір конструкції не є критерієм відмежування понять реклами і вивіски (таблички) і за змістом ст. 9 Закону України «Про рекламу»  вивіска не є рекламою у разі розміщення на ній знаку для товарів і послуг, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, наведеній у  постанові від 12.03.2019 р. у справі №521/7546/17.
Доводи відповідача наведені в апеляційній скарзі про помилковість висновків суду першої інстанції щодо відсутності у відповідача повноважень на  прийняття оскаржуваного рішення колегія  суддів вважає необгрунтованими, оскільки таких висновків рішення суду першої інстанції не містить. 
З огляду на те, що відповідачем не доведено розповсюдження  позивачем на спеціальних конструкціях інформації, яку відповідач вважає рекламою,   то доводи відповідача про порушення позивачем  ч.1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» є безпідставними, а висновки про наявність підстав для усунення позивачем таких порушень є протиправними.
Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Проте, відповідачем не доведено правомірності оспорюваного рішення.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. 
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги відповідача колегією суддів не встановлено. 
Відповідно до ч.1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення-без змін.
Згідно зі ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, рішення або ухвалу-без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315,  321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Харківської міської ради залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.12.2020 по справі № 520/3948/2020 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 	(підпис)	Я.М. Макаренко	
Судді	(підпис)  (підпис) 	В.А. Калиновський    З.О. Кононенко   	
Повний текст постанови складено  15.07.2021 року