ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2021 року	Львів	Справа № 460/7896/20 пров. № А/857/10452/21	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого-судді -                                            Мікули О. І.,
суддів          -                                                    Курильця А. Р., Ніколіна В. В.,
з участю секретаря судового засідання –     Ратушної М. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в залі суду апеляційну скаргу  Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Рівненського окружного адміністративного суду  від 02 лютого 2021 року у справі № 460/7896/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправною бездіяльність відповідача, зобов`язання вчинити певні дії,-

суддя в 1-й інстанції – Гудима Н. С.,
час ухвалення рішення – 02.02.2021 року, 
місце ухвалення рішення – м. Рівне,
дата складання повного тексту рішення – 02.02.2021 року,
                                                  
                                                      в с т а н о в и в:

Позивач – ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідача - Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в якому просив визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати йому індексації грошового забезпечення за період з 26 грудня 2015 року по 26 липня 2017 року; зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому індексацію грошового забезпечення за період з з 26 грудня 2015 року по 26 липня 2017 року. 
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду  від 02 лютого 2021 року позов задоволено. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 26 грудня 2015 року по 03 серпня 2017 року з встановленням базового місяця - січень 2008 року. Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 26 грудня 2015 року по 03 серпня 2017 року, з встановленням базового місяця - січень 2008 року.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням в частині визначення січня 2008 року базовим місяцем при нарахуванні індексації, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню, покликаючись на те, що судом першої інстанції проігноровано факт підвищення грошового забезпечення позивача у грудні 2015 року. Крім того, зазначає, що суд втрутився у його дискреційні повноваження, оскільки визначення базового місяця для нарахування індексації покладається на відповідача. Просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
Позивач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, згідно з положеннями ч.4 ст.304 КАС України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Справа розглянута судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження.
Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги відповідача, вважає висновки суду першої інстанції неправильними та необгрунтованими. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. 
Позивач у судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, тому з врахуванням наведеного вище колегія суддів вважає можливим проведення розгляду справи у його відсутності за наявними у справі матеріалами, та на основі наявних у ній доказів.
Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представника апелянта, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних силах України, зокрема, у Військовій частині НОМЕР_1 (попередня назва В 1670) у період з 26 грудня 2015 року по 03 серпня 2017 року.
Так, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №342 від 30 грудня 2015 року підполковник ОСОБА_1 направлений до подальшого проходження військової служби до 233 загальновійськового полігону оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”.
26 грудня 2015 року наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) №954 підполковника ОСОБА_1 призначено  заступником командира начального батальйону по роботі з особовим складом НОМЕР_3 загальновійськового полігону оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”.
З 04 січня 2016 року згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_4 (на даний час - військова частина НОМЕР_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) (по стройовій частині) №2 підполковника ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення.
Згідно з наказом командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” (по особовому складу) №243 від 07 жовтня 2016 року підполковника ОСОБА_1 призначено заступником командира начального батальйону з морально-психологічного забезпечення 233 загальновійськового полігону.
10 жовтня 2016 року відповідно до наказу командира військової частини  польова пошта НОМЕР_4 (по стройовій частині) підполковник ОСОБА_1 заступник командира батальйону з морально-психологічного забезпечення, вважається таким, що прийняв посаду і приступив до виконання обов`язків.
26 липня 2017 року згідно з наказом командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” №141 (по особовому складу) підполковника ОСОБА_1 заступника командира батальйону з морально-психологічного забезпечення 233 загальновійськового полігону увільнено від займаних посад та призначено заступником командира кадру бригади з морально-психологічного забезпечення кадру управління 63 окремої механізованої бригади 24 окремої механізованої бригади, ВОС - 3410003.
03 серпня 2017 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) підполковника ОСОБА_1 заступника командира батальйону з морально-психологічного забезпечення, призначеного на посаду заступника командира кадру бригади з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_6 , військової частини НОМЕР_7 , виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
23 вересня 2020 року позивач звернувся до військової частини НОМЕР_1 з заявою про нарахування та виплату йому індексації грошового забезпечення за 2015-2017 у вказаній військовій частині.
08 жовтня 2020 року відповідач у відповідь на вказане звернення повідомив позивачу, що виплата сум індексації грошового забезпечення у межах коштів військової частини, передбачених на виплату грошового забезпечення, є неможливою.
Вважаючи протиправною бездіяльністю відповідача щодо ненарахування та невиплати індексації грошового забезпечення за вказаний вище період, позивач звернувся в суд з цим позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відсутність у відповідача фінансових ресурсів для покриття витрат з індексації грошового забезпечення не може впливати на наявність або відсутність у позивача права на отримання такої індексації, оскільки відповідне право гарантується законом, а проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін є безумовним обов`язком відповідача. При цьому, суд вважав, що базовим місяцем при проведенні індексації грошового забезпечення позивача є саме січень 2008 року, в якому Постановою №1294 встановлені підвищені розміри посадових окладів військовослужбовців.
Даючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Враховуючи вимоги ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-XII від 25 березня 1992 року військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Військова служба є особливим видом публічної служби, тому її проходження передбачає особливе регулювання служби військовослужбовців, а саме межі реалізації ними своїх службових прав у зв`язку з специфікою їх правового статусу, відносини щодо звільнення та проходження військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Спеціальним законом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців є Закон України від 20 грудня 1991 року № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». 
Відповідно до ст.9 Закону № 2011-XII  держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Згідно з абз.2 ч.3 ст.9 Закону № 2011-XII грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону, а порядок проведення індексації грошових доходів населення визначається Кабінетом Міністрів України, а саме: Порядком № 1078.
У рішенні Конституційного Суду України від 15 жовтня 2013 року у справі № 9-рп/2013 щодо офіційного тлумачення положення частини другої статті 233 Кодексу законів про працю України зазначено, що індексація заробітної плати як складова належної працівникові заробітної плати спрямована на забезпечення реальної заробітної плати з метою підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності заробітної плати у зв`язку з інфляційними процесами та зростанням споживчих цін на товари та послуги. Тому системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що індексація грошового забезпечення, як складова грошового забезпечення військовослужбовців, є однією з основних державних гарантій щодо оплати їх праці, а отже підлягає обов`язковому нарахуванню і виплаті.
Враховуючи наведене вище, індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці. За вимогами вказаних нормативно-правових актів проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковою для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи в тому числі військовослужбовців.
Разом з тим, колегія суддів зауважує, що розрахунок індексації грошового забезпечення, зокрема, визначення базового місяця, є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення. Суд не має повноважень здійснювати її розрахунок до моменту його проведення відповідачем. Суд наділений лише повноваженнями перевірити правильність такого розрахунку у контексті застосування нормативно-правових приписів, що регулюють спірні правовідносини.
Так, згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
З наведеного вбачається, що під дискреційним повноваженням необхідно розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
Колегія суддів звертає увагу, що у спірних правовідносинах індексація не була нарахована та виплачена позивачеві з 26 грудня 2015 року по 03 серпня 2017 року.
Разом з тим, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що у спірних правовідносинах повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування відповідно до норм Порядку № 1078 та Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» покладається на відповідача, а тому підстави для зобов`язання останнього здійснити нарахування та виплату індексації грошового забезпечення з урахуванням базового місяця- січень 2008 року відсутні.
Аналогічна позиції викладена в постанові Верховного Суду від 15 жовтня 2020 року в справі № 240/11882/19 та від 17 вересня 2020 року у справі № 420/1207/19.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на той факт, що на час розгляду справи судом нарахування та виплата на користь позивача індексації грошового забезпечення не здійснене, а тому відсутні порушені права позивача щодо правильного нарахування на його користь відповідачем індексації грошового забезпечення, які підлягають захисту в судовому порядку.
За таких обставин суд першої інстанції помилково зазначив про визначення конкретного базового місяця, з якого необхідно обраховувати суми індексації, оскільки така спрямована на майбутнє, тобто захист прав та свобод позивача, порушення яких станом на момент розгляду і вирішення цієї справи не відбулося.
Отже, враховуючи викладені вище обставини справи, колегія суддів вважає доводи відповідача щодо визначення базового місяця для здійснення обрахунку індексації підставними та такими, що спростовують в цій частині відповідні висновки суду першої інстанції з наведених вище мотивів.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи сторін у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України  суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а     ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"  передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
З врахуванням усіх вищенаведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції в частині визначення базового місяця для обрахунку індексації прийняв рішення з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цій частині, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст.317 КАС України рішення суду в цій частині підлягає зміні; в решті суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, правильно і повно встановив обставини справи, тому відповідно до ст.316 КАС України рішення суду в цій частині необхідно залишити без змін.
Керуючись ст. 242, 243, 250, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-
                                                  п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України задовольнити частково.
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року у справі № 460/7896/20 змінити, виключивши з 2 та 3 абзаців резолютивної частини рішення словосполучення «з встановленням базового місяця - січень 2008 року».
У решті рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року у справі № 460/7896/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	О. І. Мікула 	
судді	 	А. Р. Курилець 	
 	 	В. В. Ніколін  	
Повне судове рішення складено 12 серпня 2021 року.