П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/297/21	
Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді - доповідача - Стас Л.В.
суддів – Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови нарахувати та виплатити  індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року. Також позивач просив зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за вказаний період із застосуванням базового місяця – січень 2008 р.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що відповідачем в порушення вимог Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» у період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року не нараховувалася та не виплачувалася індексація грошового забезпечення. Позивач наголошував на тому, що індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці, а її проведення у зв`язку зі зростанням споживчих цін, є обов`язковою для всіх юридичних осіб-роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року позов ОСОБА_1 – задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року, з урахуванням січня 2008 року, як базового місяця.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_2 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року, з урахуванням січня 2008 року, як базового місяця.
В апеляційній скарзі, Військова частина НОМЕР_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року та прийняти нове - про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначав, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам ч. 6 ст. 5 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення", ст. 51 Бюджетного кодексу України, Порядку проведення індексації грошових доходів населення, які унормовують, що індексація грошових доходів населення здійснюється саме в межах фінансових ресурсів бюджету, тобто виплата індексації юридичною особою, яка знаходиться на повному бюджетному фінансуванні ставиться в залежність від наявності бюджетних асигнувань на такі виплати. Крім того, відповідач вказує, що судом першої інстанції не звернуто увагу на тому, що повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі щодо визначення базового місяця для такого нарахування, належить до дискреційних повноважень відповідача.
Позивач, ОСОБА_1 , своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, згідно якого суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач, ОСОБА_1 ,  проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 та наказом № 116 від 07.06.2018 року виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Військову частину НОМЕР_1 з 01.01.2020 року було зараховано на військове забезпечення до Військової частини НОМЕР_2 , згідно з розпорядженням тимчасово виконуючого обов`язки начальника фінансово-економічного управління Командування Сухопутних військ Збройних Сил України від 20.12.2019 року № 116/14/1/1515 та розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 від 24.12.2019 року № 1/7493.
У зв`язку з викладеним, 20 жовтня 2020 року позивач звернувся до Військової частини НОМЕР_2 із заявою щодо нарахування та виплати за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року  індексації грошового забезпечення, відповідно до Закону України «Про індексацію грошових доходів населення», Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2003р. № 1078.
Відповіді від Військової частини НОМЕР_2 не надійшло, натомість, листом командира Військової частини НОМЕР_1 позивачу було повідомлено, що індексація в період з 01.01.2016 року  по 28.02.2018 року не виплачувалась у зв`язку з відсутністю коштів. Також, відповідач повідомив про те, що індексація здійснюється в межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів. Водночас, механізм нарахування та виплати індексації грошового забезпечення за попередні періоди відсутній.
Вважаючи протиправною відмову у нарахуванні та виплаті індексації грошового забезпечення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, виходив з того, що індексація грошового забезпечення є однією із основних державних гарантій, щодо оплати праці. Отже, невиплата позивачу індексації грошового забезпечення, безумовно, є порушенням вимог Закону України «Про індексацію грошових доходів населення». Крім того, суд першої інстанції виходив з того, що належним способом захисту прав позивача є зобов`язання військову частину нарахувати та виплатити індексацію у спірний період із застосуванням базового місяця - січень 2008 року.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів частково погоджується з наведеними висновками суду, з огляду на таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право, зокрема, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону України від 25.03.1992 р. № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до ст. 1-2 Закону України від 20.12.1991 р. № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
Правові, економічні та організаційні основи підтримання купівельної спроможності населення України в умовах зростання цін з метою дотримання встановлених Конституцією України гарантій щодо забезпечення достатнього життєвого рівня населення України визначає Закон України від 03.07.1991 р. № 1282-ХІІ «Про індексацію грошових доходів населення» .
Згідно положень ст.2 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення). Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.
Таким чином, основною метою індексації грошових доходів населення є забезпечення достатнього життєвого рівня населення України за рахунок відшкодування подорожчання споживчих товарів і послуг.
Відповідно до положень ст.4 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» визначено, що індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.
Згідно положень ст.6 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення»  у разі виникнення обставин, передбачених статтею 4 цього Закону грошові доходи населення визначаються як результат добутку розміру доходу, що підлягає індексації в межах прожиткового мінімуму для відповідних соціальних і демографічних груп населення, та величини індексу споживчих цін. Порядок проведення індексації грошових доходів населення визначається Кабінетом Міністрів України.
Кабінетом Міністрів України затверджено Постанову «Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення» від 17.07.2003 року № 1078, згідно з п.4 якого індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.
Згідно з п.4 Порядку проведення індексації грошових доходів населення № 1078, у разі несвоєчасної виплати сум індексації грошових доходів громадян провадиться їх компенсація відповідно до законодавства.
У п.1-1 Порядку проведення індексації грошових доходів населення визначено, що обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з березня 2003 року - місяця опублікування Закону України від 06.02.2003 року № 491-IV «Про внесення змін до Закону України «Про індексацію грошових доходів населення».
Таким чином, індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці. За вимогами вказаних нормативно - правових актів проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковою для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 12.12.2018р. по справі № 825/874/17.
Матеріалами справи встановлено, що у період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року позивачу не нараховувалася та не виплачувалася індексація грошового забезпечення. 
Відповідно до статті 1 Протоколу №1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   від 1952 року кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 08.11.2005 року у справі «Кечко проти України» (заява №63134/00) зауважив, що в межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм працівникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи закінчити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни до законодавства. Однак, якщо чинне правове положення передбачає виплату певних надбавок і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах, доки відповідні положення є чинними (пункт 23 рішення). Також Суд не прийняв аргумент Уряду України щодо відсутності бюджетних асигнувань, оскільки органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань.
У рішенні Конституційного Суду України від 15.10.2013 року у справі №9-рп/2013 зазначено, що індексація заробітної плати як складова належної працівникові заробітної плати спрямована на забезпечення реальної заробітної плати з метою підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності заробітної плати у зв`язку з інфляційними процесами та зростанням споживчих цін на товари та послуги. Тому системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що індексація грошового забезпечення, як складова грошового забезпечення військовослужбовців, є однією з основних державних гарантій щодо оплати їх праці, а отже підлягає обов`язковому нарахуванню і виплаті.
Оскільки індексація грошових доходів позивача передбачена нормами законодавства та відповідачем така індексація за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року не нарахована та не виплачена в повному обсязі, така бездіяльність відповідача є протиправною.
З огляду на зазначене, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку стосовно протиправності дій відповідача щодо не нарахування та не виплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року.
Доводи апеляційної скарги відповідача із посиланням на положення ст. 5 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення», згідно з якою проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів на відповідний рік та на положення ст. 51 Бюджетного кодексу, згідно з якою керівники здійснюють видатки на грошове забезпечення лише в межах фонду грошового забезпечення, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Також  необґрунтованими є доводи апелянта стосовно відсутності фінансування на виплату індексації грошового забезпечення військовослужбовців і, як наслідок, відсутності підстав для виплати позивачу індексації грошового забезпечення, з огляду на таке.
Положеннями Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» та «Порядку проведення індексації грошових доходів населення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1078 визначено джерело коштів на проведення індексації. Разом з тим, виплата індексації не ставиться вищевказаними нормативно-правовими актами у залежність від надходження коштів до підприємства, установи, організації.
Реалізація особою права, що пов`язане з отриманням бюджетних коштів, яке базується на спеціальних, чинних на час виникнення спірних правовідносин, нормативно-правових актах національного законодавства, не може бути поставлена у залежність від бюджетних асигнувань.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що позивач має право на виплату індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року, а відтак позовні вимоги в цій частині обґрунтовано задоволені судом першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 в цій частині та відсутність підстав для її задоволення в зазначеній частині.
Разом з цим, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги стосовно помилковості висновків суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині визначення базового місяця при нарахуванні індексації грошового забезпечення, оскільки визначення базового місяця відноситься до дискреційних повноважень відповідача.
Так, у рішенні від 31.07.2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу № 1 до  Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.
Згідно матеріалів справи позивач у позовній заяві просив під час розрахунку індексації грошового забезпечення врахувати січень 2008 року, як базовий місяць.
При цьому, судом встановлено, що відповідачем на момент звернення позивача до військової частини та розгляду даної справи не здійснено будь-якого розрахунку суми індексації грошового забезпечення позивача, в тому числі і встановлення базового місяця для її здійснення.
За таких умов, відсутні підстави вважати, що мало місце порушення прав позивача щодо застосування відповідачем базового місяця, який, на думку позивача, не повинен застосовуватись.
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що саме в процесі виконання рішення суду в порядку встановленому Законом України «Про індексацію грошових доходів населення» та Порядком №1078, відповідачем буде визначено базовий місяць для проведення індексації грошового забезпечення позивача.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало  закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
Окрім того, слід врахувати, що згідно положень ст.5 КАС України захисту підлягає вже порушене право, а не те, яке може бути порушено у майбутньому.
Оскільки виплату та розрахунок індексації відповідачем проведено не було, тому в даному випадку право позивача щодо застосування певного базового місяця, з яким він не погоджується, не є порушеним.
Таким чином, оскільки відповідачем на час виникнення спірних правовідносин не вчинялося будь-яких дій по визначенню базового місяця для проведення індексації грошового забезпечення позивачу, тому відсутні підстави для висновку, що має місце порушення прав позивача, пов`язаних з визначенням базового місяця для проведення індексації за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року.
Зазначеного  висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 15 жовтня 2020 року у справі № 240/11882/19.
За таких обставин, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги, що повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Порядку № 1078 та Закону № 1282-XII, покладається на відповідача, а тому, підстави для задоволення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням базового місяця - січень 2008 року, відсутні.
З урахуванням викладеного, на думку колегії суддів, позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню, шляхом зобов`язання відповідача нарахувати на виплатити індексацію грошового забезпечення, за період з 01.01. 2016 року  по 28.02.2018 року.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції в частині задоволення вимоги про встановлення базового місяця для нарахування індексації грошового забезпечення, ухвалено з порушенням норм матеріального права, а тому відповідно до ч.1 ст. 317 КАС України,  підлягає скасуванню в цій частині.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд – 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визначення січня 2008 року, як базового місяця при здійсненні індексації грошового забезпечення – скасувати.
Ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про зобов`язання відповідача під час розрахунку індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року застосувати як базовий місяць січень 2008 року  – відмовити.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Дата складення повного тексту судового рішення 08.07.2021р. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Шеметенко Л.П.    Турецька І.О.