УХВАЛА

22 липня 2021 року  
Київ
справа №340/2569/20
адміністративне провадження №К/9901/24544/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А., 
перевірив касаційну скаргу Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,
В С Т А Н О В И В:
У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, в якому просив:
визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №90 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області №79-к від 29 квітня 2020 року про звільнення його з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 30 квітня 2020 року;
поновити його на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Кіровоградської області з 01 травня 2020 року;
стягнути з прокуратури Кіровоградської області на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу та моральну шкоду в сумі 250 000 грн.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року, позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №90 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Кіровоградської області №79-к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року. 
Поновлено ОСОБА_1 в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи з 01 травня 2020 року. 
Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року по 11 грудня 2020 року у розмірі 198418, 60 грн.
Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 у рахунок відшкодування шкоди 3000 грн.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
02 липня 2021 року Кіровоградська обласна прокуратура засобами поштового зв`язку надіслала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року. Скаржник, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення ними  норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове судове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позову. 
У касаційній скарзі Кіровоградська обласна прокуратура посилається на пункти 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Скаржник зазначає, що при винесенні рішення судами не врахований відповідний висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Колегія суддів відхиляє зазначений довід касаційної скарги, оскільки судом першої інстанції встановлено, що позивач звертався із заявою до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. 
Скаржник також вказує, що суди, відшкодовуючи моральну шкоду у розмірі 3000 грн, не врахували правову позицію щодо покладення обов`язку доказування завдання моральної шкоди на позивача, яка викладена у постановах Верховного Суду від         16 вересня 2019 року у справі № 815/6107/17, від 04 березня 2020 року у справі №815/2215/15, від     16 липня 2020 року у справі № 822/3180/15.  
Колегія суддів відхиляє зазначений довід касаційної скарги, оскільки,  проаналізувавши наведені скаржником рішення Верховного Суду, встановила, що правовідносини у них не є подібними правовідносинам у цій справі та прийняті за різних фактичних обставин.
Крім того, Кіровоградська обласна прокуратура посилається на те, що суд апеляційної інстанції, поновлюючи позивача на рівнозначній посаді, не врахував правовий висновок Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України, викладеного у інших справах, зокрема,  у справі №811/952/15.
В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено, що неправильне застосування норм матеріального права полягає у помилковому тлумаченні пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», розділу ІІ, пункту 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221.
Скаржником також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення»  Закону Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року      № 113-ІХ, у зв`язку із неуспішним проходженням позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Проаналізувавши зміст касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України у зв`язку із неврахуванням правового висновку Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України, викладеного, зокрема, у справі №811/952/15, щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді та пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX від 19 вересня 2019 року.
За правилами частини першої статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Враховуючи те, що підстав, за яких суд касаційної інстанції може зупинити дію оскарженого рішення суду або його виконання Кіровоградською обласною прокуратурою не наведено, у задоволенні клопотання про зупинення виконання рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року необхідно відмовити.
Керуючись статтями 248, 329, 334 КАС України, Суд
У Х В А Л И В:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від            11 грудня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від   25 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.
Витребувати справу № 340/2569/20 з Кіровоградського окружного адміністративного суду.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 12 серпня 2021 року та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи.
Відмовити у задоволенні клопотання про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                                 О.В. Кашпур

Судді:                                                                                                    О.Р. Радишевська

                                                                                                    С.А. Уханенко