Номер провадження: 22-ц/813/4268/21 
Номер справи місцевого суду: 522/9654/20
Головуючий у першій інстанції Бондар В. Я.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.06.2021                                                                                        м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого - Сєвєрової Є.С.,
суддів: Ващенко Л.Г., Колеснікова Г.Я.,                
за участю секретаря - Чепрас А.І.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 , 
відповідач – Державне підприємство «Одеський морський торгівельний порт»,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2020 року у складі судді Бондар В.Я.,
в с т а н о в и в:
У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» та просить скасувати наказ ДП «Одеський морський торговельний порт» №56/К від 24.02.2020 року «Про застосування дисциплінарного стягнення» за підписом в.о. директора Мясковського О.М., яким до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани; скасувати наказ ДП «Одеський морський торговельний порт» №70/К від 05.03.2020 року «Про застосування дисциплінарного стягнення» за підписом в.о. директора ОСОБА_2 , яким до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани; поновити ОСОБА_1 на роботі у ДП «Одеський морський торговельний порт» на посаді начальника служби ІТ-технологій та скасувати як незаконний наказ ДП «Одеський морський торговельний порт» №133К 3-1 від 21.05.2020 року «Про припинення трудового договору» за підписом в.о. директора ОСОБА_2 , яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника служби ІТ-технологій; стягнути з ДП «Одеський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимішеного прогулу з дати звільнення по дату ухвалення рішення у справі; стягнути з ДП «Одеський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 20 000 грн.; стягнути з ДП «Одеський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 судові витрати.
У позовній заяві ОСОБА_1 посилається на те, що накази є незаконними, оскільки не містять посилання на зміст та час вчиненого позивачем дисциплінарного проступку, локальний акт, вимоги якого було порушено позивачем, форми вини, у позивача не відбиралися пояснення, не враховано ступінь тяжкості вчиненого проступку та заподіяну ним шкоду. Дисциплінарне стягнення накладено за відсутності підстав, за відсутності самого факту проступку. Звільнення вважає незаконним, він не допустив та не міг допустити систематичного порушення трудової дисципліни після притягнення його дисциплінарної відповідальності, адже з 08.02.2020 по 01.06.2020 перебував у стані тимчасової непрацездатності. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких позивач зазнав у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2020 року позовні вимоги залишено без задоволення.
ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено строки розгляду справи, оскільки суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі, а справу розглянуто фактично протягом чотирьох місяців. Апелянт посилається на те, що судом порушено встановлений законом порядок прийняття доказів у справі, під виглядом витребуваних документів відповідачем було подано, а судом приєднано до матеріалів справи поза межами встановленого законом строку першу частину документів, наданих відповідачем в порушення процесуальних норм. Посилався на те, що зазначені документи подано відповідачем не лише з порушенням встановленого законом порядку, а і самі документи містять завідомо неправдиві відомості щодо відсутності позивача на роботі 19.05.2020 року без поважних причин та неповідомлення ним адміністрації про причини своєї відсутності. Зазначене спростовується листом позивача на адресу адміністрації та фотознімком сторінки журналу реєстрації вхідної кореспонденції, які не надавались до суду першої інстанції з причини, оскільки відповідач не надавав відзиву на позовну заяву, в якому б посилався на зазначені обставини. А письмові докази, де зазначено ці обставини, подано відповідачем з порушенням строку їх подання, без клопотання про його поновлення, проте приєднано та розглянуто судом. З огляду на зловживання представниками відповідача процесуальними правами, відсутність будь-якої реакції головуючого з цього приводу, а також прийняття судом від відповідача та приєднання до матеріалів справи поза межами встановлених законом строків письмових доказів, неправильне застосування норм матеріального права дає підстави стверджувати про порушення судом однієї з головних засад судочинства - засади змагальності та свідчить про упередженість суду. Суд першої інстанції не взяв до уваги ту обставину, що дисциплінарні стягнення було застосовано до позивача наказами від 06.02.2020, 24.02.2020  та 05.03.2020, наказ про звільнення видано 21.05.2020, в той час коли позивач перебував на лікарняному в період з 08.02.2020 по 30.05.2020. Тобто, фактично від дати застосування першого дисциплінарного стягнення - 06.02.2020, позивач внаслідок тимчасової непрацездатності не виконував трудових обов`язків, через що відсутні підстави для звільнення, які передбачає п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Крім того, судом фактично не було перевірено правомірність накладення дисциплінарних стягнень, суд обмежився посиланням на акти службових перевірок, не перевіривши при цьому наявність складу дисциплінарного проступку в кожному окремому випадку. Зокрема, судом не застосовано положення ст. 149 КЗпП, відповідно до яких процедура накладення дисциплінарного стягнення передбачає обов`язково щоб, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення, а саме стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку. Судом не лише не було застосовано вимоги ст. 43 КЗпП, але й зроблено протилежний висновок на користь відповідача, що оскільки таке рішення профкому не було оскаржено позивачем, то воно є законним, отже порушення вимог закону профспілковим комітетом при наданні згоди на звільнення не мають жодного значення, а надане в такий спосіб погодження на звільнення є законним. Суд не з`ясував в чому саме полягала неправомірна поведінка позивача, яка була кваліфікована, як дисциплінарний проступок; коли саме така поведінка мала місце (оскільки встановлення дати вчинення проступку напряму пов`язано з можливістю застосування стягнення); якими доказами це підтверджується, крім актів та протоколів засідання комісії.
23.12.2020 Державне підприємство «Одеський морський торгівельний порт» подав до суду відзив на апеляційну скаргу та просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу та їх представників, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного. 
Встановлено, що ОСОБА_1 з 12.08.2016 працював в Державному підприємстві «Одеський морський торговельний порт», з 08.12.2016 переведений на посаду начальника служби ІТ-технологій.
Наказом №133К 3-1 ДП «Одеський морський торговельний порт» від 21.05.2020 звільнено начальника служби ІТ-технологій Рябова А.П. за п.3 ст.40 КЗпП України. 
ОСОБА_1 у період з 08.02.2020 до 22.02.2020, з 24.02.2020 по 07.03.2020, з 10.03.2020 по 06.04.2020, з 07.04.2020 по 18.04.2020, з 20.04.2020 по 09.05.2020, з 11.05.2020 по 18.05.2020, з 20.05.2020 по 29.05.2020 перебував на лікарняному (а.с.146-153, т.1), тому дату звільнення з 21.05.2020 на 01.06.2020 було змінено наказом №145/К ДП «Одеський морський торговельний порт» від 01.06.2020.
Підставою для звільнення визнані порушення трудової дисципліни, за що ОСОБА_1 притягувався до відповідальності наказами: №34/К від 06.02.2020, №56/К від 24.02.2020, №70/К від 05.03.2020. Крім того, актами №1-3 від 19.05.2020, доповідною запискою від 19.05.2020 зафіксований факт відсутності його на робочому місці.
Так, на підставі наказу в.о. директора ДП «Одеський порт» №13 від 08.01.2020 було створено комісію для проведення службової перевірки, за результатам якої складено Акт (висновок) комісії з проведення службової перевірки від 28.01.2020, згідно якого комісія встановила факт несвоєчасного відображення інформації зміни власника пакетів програмного забезпечення для автоматизації офісу ДП «Одеський порт» відповідно договору КД-20995 від 01.11.2018 року, з вини начальника служба ІТ-технологій ОСОБА_1 (а.с.65-74, т.1).
За результатами наступної службової перевірки складено Акт (висновок) комісії з проведення службового розслідування затвердженого в.о. директора ДП «Одеський порт» О.М. Мясковським 17.02.2020, яким встановлено, що публікацією статті під назвою «Новые приключения юриста-афериста» від 20 січня 2020 року із долученням скріншотів службових документів, розголошено комерційну таємницю ДП «Одеський порт», що стало можливим внаслідок витоку службових документів, які містять комерційну таємницю з вини начальника служби ІТ-технологій ОСОБА_1 , який заслуговує на дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення (а.с84-93, т.1).
Актом (висновком) комісії з проведення службового розслідування від 27.02.2020 встановлено факти, що укладення договорів: КД-20973 від 24.10.2018 з двома додатковими угодами (КД-20973/1 від 29.12.2018, КД-20973/2 від 26.04.2019) та КД-21051 від 03.12.2018 (з двома додатковими угодами КД-21051/1 від 29.12.2018, КД-21051/2 від 26.04.2019) відбулися з численними порушеннями законодавства України, в тому числі публічних закупівель, а саме: вимог статті 10 Закону «Про публічні закупівлі» ДП «Одеський порт», щодо зобов`язання оприлюднити у електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору протягом трьох днів з дня внесення змін у зв`язку із внесенням змін до Договорів керівником підрозділу-ініціатору, відповідні повідомлення. Виявлені факти стали можливими внаслідок порушення вимог п.5.4Розділу 5 «Положення про порядок проведення закупівель в ДП «Одеський порт» начальником служби ІТ-технологій ОСОБА_1 та вимог, передбачених п. 5.16, п.5.19 Положення про Службу ІТ-технологій №25/01 від 28.12.2018 (а.с.105- 116, т.1).
Наказом №34/К Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» від 06.02.2020 року до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення, шляхом оголошення догани та позбавлення всіх заохочувальних виплат на строк дії догани, за порушення трудової дисципліни (а.с.19, 56, т.1).
Наказом №56/К Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» від 06.02.2020 року до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення, шляхом оголошення догани та позбавлення всіх заохочувальних виплат на строк дії догани, за порушення трудової дисципліни (а.с.20, 57, т.1).
Наказом №70/К Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» від 05.03.2020 до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення, шляхом оголошення догани та позбавлення всіх заохочувальних виплат на строк дії догани, за порушення трудової дисципліни (т.1 а.с.21, 58).
20.05.2020 заступник директора з технічних питань ОСОБА_3 звернувся до в.о. директора ДП «Одеський порт» Мясковського О.М. з доповідною запискою, якою вказав, що ОСОБА_1 19.05.2020 року був відсутній на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин та просив розглянути питання про звільнення ОСОБА_1 (а.с.62, т.1).
20.05.2020 в.о. директора ДП «Одеський порт» Мясковський О.М. звернувся до профспілкового комітету управління порту з поданням, яким просив надати згоду на звільнення ОСОБА_1 , у зв`язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку (а.с.60, т.1).
На засіданні профкому Управління порту від 21.05.2020 було прийнято рішення надати згоду на звільнення ОСОБА_1 за п.3 ст. 40 КЗпП України - за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку, та рекомендувати адміністрації пору провести процедуру звільнення відповідно до вимого чинного законодавства (а.с.61, т.1).
       Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що накази про застосування дисциплінарних стягнень вказують на порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни, застосовані в межах строку притягнення до відповідальності, тому підстави для визнання їх незаконними відсутні.
Проте повністю погодитися з такими висновками суду неможна, оскільки не всі висновки суду відповідають обставинам справи, судом не надано оцінки кожному з наказів окремо, що призвело до неправильного вирішення справи. 
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів"  при розгляді судами справ щодо накладення дисциплінарних стягнень судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом для накладення стягнення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи враховувались обставини, за яких вчинено проступок тощо.
Відповідно до ст.148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з його тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.
Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Підставою для наказу №70/К Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» від 05.03.2020 став акт службового розслідування по фактам укладання договорів КД-20973 від 24.10.2018 та КД-21051 від 03.12.2018, з якого видно, що укладання договорів відбулося з численними порушеннями законодавства. 
Зміст акту про розслідування свідчить про виявлені порушення, які мали місце більше, аніж за шість місяців до накладення дисциплінарного стягнення, відповідні договори укладені 24.10.2018 та 03.12.2018, додаткові угоди до них 29.12.2018, 26.04.2019, відтак дисциплінарне стягнення накладено без дотримання вимог ст.148 КЗпП України, тому наказ не може вважатися законним.
Доповідна записка 20.05.2020 заступника директора з технічних питань Кашубського І.В. та акти №№1-3 від 19.05.2020 свідчать про те, що з 10 до 13, з 13.45 до 14.30, з 16.30 до 17.30 годин ОСОБА_1 був відсутнім на роботі без поважних причин (а.с.173-175,т.1).
Суд вважав встановленим, що ОСОБА_1 не надав доказів про те, що він попереджав про поважність причин відсутності його на роботі в зв`язку з необхідністю з`явитися до суду та правоохоронних органів, проте в цій частині доводи ОСОБА_1 залишилися поза увагою суду, судом не надана оцінка офіційній інформації на сайті судової влади про наявність судових засідань у цей день за участю ОСОБА_1 .. 
Отже, вважати відсутність на роботі ОСОБА_1 19.05.2020 прогулом неможна, тим більш, що одним з двох судових засідань у той день була справа за його позовом до відповідача про оскарження незаконним наказу про притягнення до відповідальності. 
Доводи ДП «Одеський морський торговельний порт» про те, що така інформація не є правдивою, спростовується офіційними відомостями з сайту судової влади, а довідка про те, що 19.05.2020 ОСОБА_1 звертався на медичного закладу не підтверджує факт звернення саме 19.05.2020 та перебування в лікувальному закладі (а.с.170,т.1). 
Зважаючи на викладене, апеляційна скарга в зазначеній частині є обґрунтованою, тому підлягає задоволенню.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги про відмову у задоволенні вимог про визнання наказу №56/К Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» від 06.02.2020 незаконним, суд не знаходить підстав для її задоволення.
ОСОБА_1 не спростований Акт огляду роздрукованих скріншотів із програми документообігу підрозділу контроль та безпека від 22.01.2020, яким підтверджено, що ОСОБА_1 двічі 17.01.2020 та 20.01.2020 відкривав лист, який містив інформацію з обмеженим доступом, в той час як ознайомлення з цим листом не входить до його функціональних обов`язків. Факт ознайомлення з документом в судовому засіданні він не заперечував.
Хоча в силу функціональних обов`язків ОСОБА_1 і мав право доступу до всіх документів підприємства, проте змістовні пояснення щодо існування виробничої необхідності ознайомлення двічі саме з цим документом ОСОБА_1 надані не були. 
В свою чергу, в силу функціональних обов`язків на ОСОБА_1 покладено обов`язок забезпечення збереження інформації, що складає комерційну таємницю, а також відповідальність за недотримання вимог щодо забезпечення захисту комерційної таємниці ДП «Одеський порт», що підтверджено Положенням про Службу ІТ-технології ДП «Одеський морський торговельний порт» (а.с.132-137,т.1), факт розповсюдження інформації доведений, відтак стягнення застосовано правомірно.
Не приймаються до уваги доводи апеляційної скарги про те, що у ОСОБА_1 не відбиралися пояснення з приводу такого порушення, пояснення відібрані під час службового розслідування, яке проводилося підприємством.
Крім того, невідібрання пояснень само по собі не може бути підставою визнання наказу незаконним, якщо порушення мало місце.
Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 під час застосування стягнення перебував на лікарняному, також підставою для скасування наказу не є, оскільки порушення мали місце під час його роботи, а перебування на лікарняному не може бути підставою для звільнення від відповідальності. 
Доводи про неознайомлення з наказом до уваги не приймаються, оскільки актом підтверджено неможливість ознайомлення ним з об`єктивних причин, а саме: поведінки ОСОБА_1 , який уникав отримання наказу (а.с.175,т.1). 
Зважаючи на наявність підстав вважати незаконними наказ №70/К, а також відсутність ознак прогулу в діях ОСОБА_1 19.05.2020, відсутні підстави вважати порушення дисципліни систематичними, тому звільнення слід вважати незаконним, ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі. 
Крім того, постановою Одеського апеляційного суду від 19.03.2021 визнано незаконним та скасовано наказ ДП «Одеський морський торговельний порт» №34/К від 06.02.2020, який складав систему порушень, які стали підставою звільнення ОСОБА_1 . 
Доводи про те, що ОСОБА_1 не оспорив наказ, яким внесені зміни до наказу про звільнення, підставою для відмови у задоволенні позову бути не можуть, оскільки наказ не має самостійного значення, є лише уточненням дати звільнення, проте не вирішенням питання по суті. 
Відповідно до ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно довідки, наданої ДП «Одеський морський торговельний порт», заробітна плата ОСОБА_1 , розрахована відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної, затвр.Постановою КМ України від 08.02.1995 №100, складає 81,448 грн на годину, період вимушеного прогулу з 01.06.2020 по 30.06.2021 складає 2155 годин, отже середній заробіток за час вимушеного прогулу – 175520 грн (2155х81,448=175520), який підлягає стягненню з відповідача.
Незаконне звільнення відповідно до ст. 237-1 КЗпП України є підставою для відшкодування моральної шкоди, яка з врахуванням обставин справи, вимог розумності та справедливості, підлягає стягненню в розмірі 5000 грн.
Пропорційно до задоволених вимог підлягають стягненню судові витрати в розмірі 1576,50 грн, та витрати на правову допомогу в розмірі 5000 грн, з врахуванням складності справи, часу та обсягу виконаних робіт в порядку надання допомоги.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 383, 384  ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 19 жовтня 2020 року в частині відмови у задоволенні вимог про скасування наказу №70/к від 05.03.2020, поновлення на роботі, визнання незаконним наказу №133К 3-1 від 21.05.2020, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди скасувати.
Визнати незаконним наказ №70/к від 05.03.2020 «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 », наказ №133К 3-1 від 21.05.2020 «Про припинення трудового договору з ОСОБА_1 ».
Поновити ОСОБА_4 на посаді начальника служби Служби ІТ-технології Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» з 01.06.2020.
Стягнути з Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 175520 грн, судові витрати в розмірі 1576,50 грн, витрати на правову допомогу в розмірі 5000 грн, на відшкодування моральної шкоди 5000 грн. 
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення складено 07.07.2021.
Головуючий:        
                                       
Судді: