СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" липня 2021 р.                                                                    Справа № 922/83/21  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Попков Д.О., суддя  Стойка О.В. 
за участю секретаря судового засідання Полупан Ю.В.
за участю:
прокурора – Хряк О.О. (посвідчення № 059740 від 08.02.2021)
представника позивача – не з`явився 
представника відповідача-1 – не з`явився
представника відповідача-2 – не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. № 1474 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 07.04.2021 у справі № 922/83/21 (суддя Шатерніков М.І.; повне рішення складено 19.04.2021)  
за позовом  В.о. керівника Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області (61098, м. Харків, Григорівське шосе, 52) 
в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 поверх, ідент. код 40478572)
до 
1)Безлюдівської селищної ради (62489, Харківська область, Харківський район, с. Безлюдівка, вул. Зміївська, буд. 48; ідент. код 04396555);
2)Товариства з обмеженою відповідальністю «Легіонбуд» (61103, м. Харків, вул. Балакірєва, буд. 17-В, кв. 3; ідент. код 42901715)
про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору

ВСТАНОВИЛА:

В.о. керівника Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області (прокурор) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби (позивач) до Безлюдівської селищної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Легіонбуд» (відповідачі), в якій просить:
1)визнати недійсним рішення тендерного комітету Васищівської селищної ради у публічній закупівлі UА-2020-05-26-008129-b, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 17 червня 2020 року.
2)визнати недійсним договір про закупівлю № 24-06-02 від 03.07.2020, укладений між Васищівською селищною радою та ТОВ «Легіонбуд» щодо виконання робіт з реконструкції Васищівського селищного клубу за адресою: вул. Орешкова, 45 смт. Васищеве Харківського району Харківської області з моменту його укладання, у тому числі, всі наявні додаткові угоди до нього.
3)стягнути з відповідачів судовий збір у розмірі 4204 гривень.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час проведення  відкритих торгів з предметом закупівлі «Реконструкція Васищівського селищного клубу за адресою: вул. Орешкова, 45, смт. Васищеве Харківського району Харківської області» (код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) тендерна пропозиція ТОВ «Легіонбуд» не відповідала умовам, встановленим Замовником у тендерній документації, оскільки ТОВ «Легіонбуд» не підтвердило наявність у нього достатньої матеріально-технічної бази для належного виконання робіт та наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також встановлено порушення з боку замовника п.8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», проте рішенням тендерного комітету Васищівської селищної ради Харківського району Харківської області було вирішено укласти договір з ТОВ «Легіонбуд» та таке рішення тендерного комітету прийнято з порушенням вимог установлених Законом України «Про публічні закупівлі», що тягне за собою визнання його незаконним та скасування, та, як наслідок, процедура публічних закупівель фактично не відбулась, що свідчить про відсутність правових підстав для укладення та виконання спірного договору, у зв`язку з чим, останній підлягає визнанню недійсним як такий, що укладено з порушенням вимог законодавства на момент його укладення.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 07.04.2021 у справі № 922/83/21 в задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
-тендерної пропозиція ТОВ «Легіонбуд» відповідає вимогам тендерної документації замовника щодо кваліфікаційних критеріїв, передбачених ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а надані ТОВ «Легіонбуд» документи не протирічать критеріям оцінки відповідності, зафіксованим у тендерній документації;
-запропонована ТОВ «Легіонбуд», як учасником торгів ціна, яка була визначена, основним критерієм для відбору переможця, була найменшою, що є економічно вигідною пропозицією (відносно наступного Учасника) для економії бюджетних коштів місцевої громади; 
-прокурором не надано належних доказів будь-яких порушень допущених Замовником або Учасником під час здійснення закупівлі за ідентифікатором торгів UА-2020-05-26-008129-b;
-визнання переможцем процедури закупівлі UА-2020-05-26-008129-b - ТОВ «Легіонбуд» прийняте з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», тому відсутні підстави для визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого спірним протоколом від 17.06.2020, а також для визнання недійсним  договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення торгів.
Заступником керівника Харківської обласної прокуратури у визначені ч. 1 ст. 256 ГПК України строки на дане рішення суду першої інстанції подано апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення прийнято з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права (ст. 5, 16, 17, 22, 29, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 203, 207, 215 Цивільного кодексу України) та процесуального права (ст. 13, 73, 76, 77, 78, 79, 86, 236 ГПК України), а також з неповним з`ясуванням судом обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову прокурора. У зв`язку із цим прокурор просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 07.04.2021 у справі № 922/83/21 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Здійснити перерозподіл судових витрат.
Апеляційна скарга обґрунтована наступним.
Прокурор вважає, що судом першої інстанції залишено поза увагою те, що матеріалами справи не підтверджено жодними доказами факт наявності у складі тендерної пропозиції ТОВ «Легіонбуд» інформації про обладнання та матеріально-технічну базу, необхідну для виконання договору про закупівлю послуг на виконання робіт з реконструкції Васищівського селищного клубу;
-висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу спірної  закупівлі, який в судовому порядку не оскаржувався, встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «Легіонбуд» умовам тендерної документації в частині не підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме ТОВ «Легіонбуд» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази. Однак, право власності на окреме обладнання, зокрема: бульдозера (потужність 59 кВт), екскаватора («зворотна лопата» або «драглайн») та автомобіля, не підтверджено будь-якими документами, що не відповідає умовам тендерної документації. При цьому, вартість робіт вищевказаної техніки передбачена п. 376, 378 та 385 відомістю ресурсів до договірної ціни при виконанні земляних робіт та включена до вартості по вищезазначеній процедурі закупівлі;
-висновок суду першої інстанції про те, що у випадку перемоги та нагальної необхідності, учасник не позбавлений права та можливості взяти в оренду або придбати будь-яке обладнання чи техніку, є неправомірним, адже такий підхід до оцінки тендерної пропозиції учасника торгів щодо залучення необхідної техніки у майбутньому взагалі нівелює необхідність надання довідки про наявність обладнання, яка повинна відобразити фактичну наявність обладнання та матеріально-технічної бази на момент подання тендерної пропозиції;
-судом першої інстанції безпідставно відхилено аргументи прокурора щодо відсутності у тендерній пропозиції ТОВ «Легіонбуд» даних про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які повинні підтверджуватися, зокрема, даними про наявність працівників, які б виконували роботи з мурування та фарбування зовнішніх та внутрішніх стін, електромонтажні, сантехнічні, зварні роботи та інші, надання яких є обов`язковим відповідно до п. 2 Додатку 2 до Тендерної документації та щодо відсутності у складі тендерної документації документів, які підтверджують трудові відносини працівників з учасником закупівлі та їх фаховий рівень;
-перелік наведених прокурором порушень та розбіжностей між тендерною документацією та пропозицією ТОВ «Легіонбуд» залишився поза увагою суду першої інстанції, а вказані порушення призвели до укладення замовником договору з учасником процедури закупівлі, пропозиція якого відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» підлягала відхиленню в обов`язковому порядку.
Автоматизованою системою документообігу Східного апеляційного господарського суду для розгляду апеляційної скарги Заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. № 1474 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 07.04.2021 у справі № 922/83/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) – Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Пелипенко Н.М., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.05.2021.
Ухвалою суду від 18.05.2021 вказану апеляційну скаргу залишено без руху з метою надання скаржнику можливості виправити допущені недоліки шляхом подання  у строк, визначений цією ухвалою, доказів сплати судового збору в розмірі 6306,00 гривень.
Ухвалою суду від 01.06.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 922/83/21 з розгляду апеляційної скарги Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 07.04.2021; запропоновано іншим учасникам справи у строк до 16.06.2021 (включно) подати до суду відзиви на апеляційну скаргу; справу №922/83/21 призначено до апеляційного розгляду на 01.07.2021 об 11:00 год.
16.06.2021 Безлюдівською селищною радою направлено до суду заяву (вх.№ 7288 від 24.06.2021), в якій відповідач-1 вважає рішення суду першої інстанції ухваленим з правильним застосуванням норм матеріального права, у відповідності до вимог процесуального права, а тому скасуванню не підлягає. Просить прийняти рішення за наявними у справі доказами без участі представника Безлюдівської селищної ради.
Частиною третьою статті 196 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.06.2021 у зв`язку з відпустками суддів Істоміної О.А. та Пелипенко Н.М.  для розгляду справи № 922/83/21 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя (суддя-доповідач) - Барбашова С.В., суддя Попков Д.О., суддя Стойка О.В.
В судове засідання 01.07.2021 з`явився прокурор Харківської обласної прокуратури, який підтримав апеляційну скаргу та надав усні пояснення у справі.
Інші учасники справи явку повноважних представників у судове засідання не забезпечили, про час та дату судового засідання були повідомлені завчасно та   належним чином.
Відповідно до частин другої та третьої статей 120, 270 Господарського процесуального кодексу  України  суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.
Згідно частини дванадцятої статті 270 Господарського процесуального кодексу  України  неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи те, що явка представників учасників справи судом обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, беручи до  уваги заяву відповідача-1 про розгляд справи за його відсутності, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників позивача та відповідачів, які належним чином повідомлені про судовий розгляд справи апеляційним господарським судом.
Апеляційним господарським судом, у відповідності до пункту 4 частини п`ятої статті 13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, у межах строку, встановленого статтею 273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини першої статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами частини другої цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі та пояснення учасників справи у відповідності до приписів частини першої статті 210 Господарського процесуального кодексу України.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши та проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи, розглянувши справу в порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши у судовому засіданні прокурора,  колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, зважаючи на таке.
Як свідчать матеріали справи, встановлено судом першої інстанції і підтверджується в ході апеляційного розгляду справи, Васищівською селищною радою Харківського району Харківської області 26.05.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення UA-2020-05-26-008129-b про проведення відкритих торгів з предметом закупівлі «Реконструкція Васищівського селищного клубу за адресою: вул. Орешкова, 45, смт. Васищеве Харківського району Харківської області» (код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт).  Очікувана вартість предмета закупівлі складає 19247062,80 гривень. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 11.06.2020 00:00; дата та час проведення електронного аукціону - 11.06.2020 14:29.
У проведенні відкритих торгів прийняло участь 3 юридичних особи, а саме:
-ТОВ «Легіонбуд» з ціновою пропозицією до початку торгів - 17 080 000,00 грн з ПДВ та після завершення торгів -17 080 000,00 з ПДВ;
-ТОВ «ХАРКІВБУДСЕРВІС» з ціновою пропозицією до початку торгів - 18498144,00 грн. з ПДВ та після завершення торгів - 18 498 144,00 грн. з ПДВ;
-ТОВ «МОНОЛІТБУД-ІНВЕСТ» з ціновою пропозицією до початку торгів -19187424,00  з ПДВ та після завершення торгів - 19 187 424,00 з ПДВ.
На виконання умов тендерної документації замовника та на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям у складі тендерної пропозиції ТОВ «Легіонбуд» надало, зокрема:
-довідку в табличній формі про обладнання та матеріально-технічну базу № 1006/6 від 10.06.2020 (т. 1 а.с 182-188); 
-довідку про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій учасника, необхідних для виконання замовлення № 1006/6 від 10.06.2020 р. (т. 1 а.с 189-207);  
-довідку у довільній формі про наявність аналогічних договорів, виконаних учасником № 1006/7 від 10.06.2020 р. (т. 1 а.с 208-248).
Тендерним комітетом Васищівської селищної ради Харківського району Харківської області 17.06.2020 розглянуто на відповідність тендерну пропозицію ТОВ «Легіонбуд» за процедурою відкриті торги на закупівлю робіт: «Реконструкція Васищівського селищного клубу за адресою: вул. Орешкова, 45 смт. Васищеве Харківського району Харківської області (код ДК 021:2015 45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт)» відповідно до оголошеного аукціону UA-2020-05-26-008129-b та визнано тендерну пропозицію ТОВ «Легіонбуд» найбільш економічно вигідною, прийнято рішення, яким визнано тендерну пропозицію ТОВ «Легіонбуд»  такою, що відповідає вимогам тендерної документації, визнано учасника ТОВ «Легіонбуд» переможцем процедури закупівлі UA-2020-05-26-008129-b та прийнято рішення про намір укласти договір із переможцем у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
03.07.2020 між Васищівською селищною радою (Замовник) та ТОВ «Легіонбуд» (підрядник) укладено договір про закупівлю № 24-06-02, відповідно до умов якого підрядник зобов`язується у 2020-2021 роках виконати, а замовник - прийняти і оплатити з урахуванням вимог ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 роботи: Реконструкція Васищівського селищного клубу за адресою: вул. Орєшкова, 45 смт. Васищеве Харківського району Харківської області (код ДК 021:2015 45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт) (далі – Роботи), за цінами, які зазначені у Договірній ціні (Додаток 1), які будуть виконуватись згідно Календарного графіку виконання Робіт (Додаток 2) та фінансуватись згідно з Планом фінансування робіт (Додаток 3), що додаються до цього Договору і є його невід`ємними частинами.
Відповідно до п. 3.1 розділу 3 Договору загальна вартість Робіт складає 17080000,00 грн.
Цей Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного виконання Сторонами зобов`язань за цим Договором (п. 10.1 розділу 10 Договору).
Як зазначив прокурор і не оспорюється сторонами у справі, на даний час договір про закупівлю № 24-06-02 від 03.07.2020 продовжує виконуватись. 
Встановивши, що при проведенні розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників відкритих торгів, обранні переможця та укладанні договору про закупівлю допущено порушення Закону України «Про публічні закупівлі», В.о. керівника Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області  в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся Господарського суду Харківської області з позовною заявою у цій справі.
Прокурор стверджує, що тендерна пропозиція ТОВ «Легіонбуд» не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема вимогам щодо наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), що також підтверджується Висновком Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 13.08.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-26-008129-b.
Судом першої інстанції встановлено, що прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів позивачем (навів підставу для представництва інтересів держави) та зазначив про недотримання процедури державних закупівель, чим обґрунтував порушення інтересів держави (навів підстави для звернення з позовом). Сторони у справі не оспорюють, що прокурор, звертаючись з позовом, зазначив підстави для представництва прокурором інтересів держави та підтвердив їх наявність.
Причиною спору у справі стало питання про наявність чи відсутність підстав для визнання недійсними рішення тендерного комітету Васищівської селищної ради у публічній закупівлі UА-2020-05-26-008129-b, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 17 червня 2020 року, та укладеного на його підставі договору  про закупівлю № 24-06-02 від 03.07.2020 робіт з реконструкції Васищівського селищного клубу за адресою: вул. Орешкова, 45 смт. Васищеве Харківського району Харківської області, укладеного між Васищівською селищною радою та ТОВ «Легіонбуд».
Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що при розгляді позовної вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету дослідженню та оцінці підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України «Про публічні закупівлі», дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, раціонального та ефективного використання коштів місцевого бюджету та чи не спричинили дії замовника шкоди інтересам держави та територіальної громади.
Законом України «Про публічні закупівлі» (тут і далі в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції визначені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Пунктами 13, 25 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. 
Відповідно частин першої та третьої статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.  Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені  частиною першою  цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Згідно з пунктом 11 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - суб`єкти, визначені згідно із  статтею 2  цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. 
Згідно статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовниками можуть бути органи місцевого самоврядування.
Згідно цього Закону (Розділ X Прикінцеві та перехідні положення) замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель. Замовник має право визначити уповноважену особу (осіб) та тендерний комітет (комітети), за умови що кожен із них буде відповідальним за організацію та проведення конкретних процедур закупівель. Для цілей цього Закону тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Згідно статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
Частиною першою статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у  статті 17  цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).
За змістом статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. У тендерній документації зазначаються, зокрема такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до  статті 16  цього Закону, підстави, встановлені  статтею 17  цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із  Законом України  «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Тобто, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 наведеного Закону та з дотриманням законодавства у цілому.
Пунктом 18 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до частини 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим  частиною першою  статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Відповідно до Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 №680, примірна тендерна документація містить, зокрема: обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом; інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель. При цьому, зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.
Судом першої інстанції встановлено, що прокурором не надано до позовної заяви тендерну документацію, яку було оприлюднено замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів, і в котрій Замовником встановлено вимоги до документів, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Водночас, з відкритої мережі Інтернет судом першої інстанції вірно з`ясовано, що   згідно з п. 5.1. розділу III Тендерної документації на закупівлю робіт: «Реконструкція Васищівського селищного клубу за адресою: вул. Орешкова, 45 смт. Васищеве Харківського району Харківської області (код ДК 021:2015 45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт)», затвердженої Рішенням тендерного комітету Васищівської селищної ради Протокол від « 26» травня 2020 р. (далі - Тендерна документація) Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону та спосіб їх документального підтвердження учасниками передбачені в Додатку 2 до цієї документації.
Додаток 2 до Тендерної документації містить умови щодо відповідності чотирьом кваліфікаційним критеріям:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та визначено наступні критерії оцінки: учасник повинен мати власне, орендоване або залучене за договором надання послуг основне обладнання, необхідне для виконання робіт; у випадку відсутності в учасника окремих видів техніки і обладнання він повинен мати чинні договори з іншими організаціями про надання послуг з виконання окремих вантажно-транспортних чи інших допоміжних робіт;
2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та визначено наступні критерії оцінки: підтвердженням відповідності учасника закупівлі критерію є: а) існування в учасника закупівлі постійних трудових відносин з працівниками – професіоналами та/або фахівцями будь-яких будівельних професій; б) існування в учасника закупівлі постійних трудових відносин з працівниками - робітниками будь-яких будівельних спеціальностей;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та визначено наступні критерії оцінки: учасник повинен володіти успішним досвідом виконання договорів підряду протягом 2019-2020 років, в тому числі, мати документально підтверджений досвід повного виконання як мінімум одного аналогічного договору. Аналогічним договором в розумінні цієї документації є договір підряду на капітальний ремонт або реконструкцію об`єктів;
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю та визначено наступні критерії оцінки: учасник повинен мати достатньо власних оборотних коштів для виконання робіт. Достатність оборотних коштів в розмірі не менше 1   000   000,00   грн підтверджується довідкою з банку про наявність коштів на розрахунковому або депозитному рахунку, видану не раніше 20 днів відносно дати її подання.
Надаючи оцінку наявним в матеріалах справи доказам, судом першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що:
-на виконання пункту 1 Додатку 2 умов тендерної документації замовника, ТОВ «Легіонбуд» у складі тендерної пропозиції надано довідку в табличній формі про обладнання та матеріально-технічну базу вих. № 1006/5 від 10.06.2020, в якій  наведено інформацію щодо назв, марок і кількості обладнання, матеріально-технічної бази, власного, орендованого, іншого майна, найменування орендодавця (надавача послуг);
-на виконання пункту 2 Додатку 2 тендерної пропозиції ТОВ «Легіонбуд» надано  довідку про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій учасника, необхідних для виконання замовлення (Вих. № 1006/6 від 10.06.2020);
-на виконання пункту 3 Додатку 2 тендерної  документації ТОВ «Легіонбуд» надано    довідку про наявність аналогічних договорів, виконаних учасником (вих. № 1006/7 від 10.06.2020), копії договорів разом із копіями документів, що підтверджують факт їх виконання і позитивні відгуки від замовників (т. 1 а.с. 208-248).
Статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вичерпний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій. Так, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 зазначеного Закону.
Як вірно встановлено судом першої інстанції і не спростовано прокурором, дії замовника з визнання наданої ТОВ «Легіонбуд» довідки про обладнання та матеріально-технічну базу прийнятною та такою, що відображає запитувані замовником дані, є правомірними, оскільки замовником не були визначені, як  обов`язкові, вимоги про необхідність наявності у учасника торгів окремої техніки з відповідними технічними характеристиками (як-то: бульдозера з відповідною потужністю, екскаватора відповідної марки та автомобіля-самоскида). В той же час, відповідно до приписів ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупвілі» унормовано загальний порядок подання тендерних пропозицій / пропозицій, документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
При цьому судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що у довідці про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій учасника, необхідних для виконання замовлення № 1006/6 від 10.06.2020, вказані посади працівників, а не будівельні професії, що також підтверджується наказами, наданими ним у файлах. Також, цим листом ТОВ «Легіонбуд» надало інформацію про нормативну потребу по кожній спеціальності робітників будівельних професій, наявність власних та необхідність залучення додатково;  ТОВ «Легіонбуд» вказало, що у разі необхідності ним буде додатково залучено працівників або робітників відповідної спеціальності кваліфікації для виконання робіт. 
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджуючись із висновками місцевого господарського суду теж не вбачає недотримання ТОВ «Легіонбуд» кваліфікаційних критеріїв тендерної документації, оскільки надані останнім документи не протирічать критеріям оцінки відповідності, зафіксованим у тендерній документації. Натомість ТОВ «Легіонбуд» належним чином підтверджено наявність достатньої матеріально-технічної бази для належного виконання робіт та наявність працівників відповідної кваліфікації.  При цьому наданий ТОВ «Легіонбуд» лист від 10.06.2020 №1006/7 з інформацією про виконання реконструкції майданчика зі штучним покриттям та капітального ремонту дорожнього покриття, за обґрунтованими висновками суду першої інстанції, також належним чином підтверджує досвід повного виконання аналогічного договору у розумінні тендерної документації. 
З огляду на викладене вище суд першої інстанції цілком правомірно відхилив, як безпідставні, усі доводи прокуратури про невідповідність ТОВ «Легіонбуд» кваліфікаційним критеріям процедури закупівлі та порушення діями учасника та замовника вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» при визнанні ТОВ «Легіонбуд» переможцем оскаржуваної процедури закупівлі.
При цьому під час розгляду справи в апеляційному порядку колегія суддів  надаючи правову оцінку зібраним у справі доказам як у цілому, так і кожному доказу окремо у їх взаємозв`язку, встановила, що під час проведення закупівлі товарів за бюджетні кошти, замовником не було порушено принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій; дії тендерного комітету не призвели до унеможливлення раціонального та ефективного використання коштів місцевого бюджету та не спричинили шкоди інтересам держави та територіальної громади. Крім того результати спірної закупівлі іншими учасниками публічних торгів не оскаржувалися у встановленому порядку. 
Прокурором в ході апеляційного розгляду справи не доведено належними та допустимими доказами, що Васищівська сільська рада Харківського району Харківської області безпідставно визнала пропозицію  ТОВ «Легіонбуд»  такою, що відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, а також при цьому порушила інтереси держави щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель, тим самим унеможлививши раціональне та ефективне використання державних коштів. Підсумовуючи вказане вище колегія суддів повністю погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог прокурора в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету. 
Стосовно вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю робіт, укладеного між Васищівською селищною радою та ТОВ «Легіонбуд», колегія суддів апеляційної інстанції зазначає таке.
Обґрунтовуючи наявність правових підстав відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України для визнання недійсним договору про закупівлю робіт, прокурор зазначив ті ж самі підстави, що й за вимогою про визнання недійсним рішення тендерного комітету, а саме порушення встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» правил проведення закупівлі.
Пунктом 6 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що  договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Матеріалами справи підтверджується, що за результатами торгів між Васищівською селищною радою Харківського району Харківської області та ТОВ «Легіонбуд» 03.07.2020  укладено договір № 24-06-02.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Колегія суддів апеляційної інстанції встановивши, що прокурором позовні вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю робіт № 24-06-02 від 03.07.2020, укладеного між Васищівською селищною радою та ТОВ «Легіонбуд», обґрунтовано порушенням саме вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників відкритих торгів та визначенні переможця,  вважає правильним висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволенні іншої позовної вимоги прокурора про визнання недійсним договору з огляду на відмову у задоволенні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету. При цьому, прокурором інших порушень Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні оспорюваного договору не зазначено.
Згідно зі статтею 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Статтею 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підстави для скасування оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції у даній справі, яке ухвалене відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, у суду апеляційної інстанції відсутні.
Наведене у сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги прокурора.
Враховуючи те, що апеляційний господарський суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, які в даному випадку не підтверджують ухвалення судом першої інстанції рішення у даній справі із порушеннями, визначеними статтею 277 Господарського процесуального кодексу України, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку частини четвертої статті 269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, тому апеляційна скарга Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишається без задоволення, а рішення  Господарського суду Харківської області від 07.04.2021 у справі № 922/83/21 - без змін.
Оскільки апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, то згідно статті  129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 07.04.2021 у справі № 922/83/21 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 07.04.2021 у справі № 922/83/21 залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на прокурора.
Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 06.07.2021.

Головуючий суддя                                                                    С.В. Барбашова

Суддя                                                                                           Д.О. Попков  

Суддя                                                                                           О.В. Стойка