П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/2631/19	
Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.
Дата і місце ухвалення 09.06.2021 р., м. Херсон

  П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
        Головуючого – судді :   Бойка А.В.,
                                    суддів: Федусика А.Г.,
                                                  Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 09 червня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Міністерства оборони України, про встановлення факту пільгової вислуги років, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:
В грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 , Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Міністерства оборони України, в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог, просив суд:
-          визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 та Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України щодо відмови у проведенні перерахунку календарної та пільгової вислуги років капітана ОСОБА_1 під час звільнення з військової служби та проведення розрахунку його пільгової вислуги без врахування: часу вимушеного прогулу з 01.05.2004р. по 25.12.2005р.; перенавчання позивача в 1994р. та 1997р. на новий тип вертольотів; 2003р. у пільговому обчисленні; у пільговому обчисленні періоду військової служби за час виконання позивачем польотів у 2006р.;
-          встановити пільгову вислугу років капітана ОСОБА_1 станом на 01.05.2002р., станом на 01.05.2004р., станом на 31.12.2008р. з зарахуванням за два місяці – місяць служби, з метою подальшого перерахунку та доплати грошового забезпечення (відсоткової надбавки на пільгових умовах): з 03.04.1991р. по 18.10.1991р. (6 місяців 15 днів); з 02.04.1992р. по 16.10.1992р. (6 місяців 14 днів); з 01.04.1993р. по 20.10.1993р. (6 місяців 19 днів); 1994р. перенавчання зарахувати при обчисленні вислуги років за два роки; з 1995р. по 1996р. (включно); 1997р. перенавчання зарахувати при обчисленні вислуги років за два роки; з 1998р. по 2003р. (включно);  з 30.01.2006р. по 2008р. (включно);
-          встановити факт календарної вислуги років капітана ОСОБА_1 станом на 08.11.2019р. – 30 років 03 місяці;
-          зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити капітану ОСОБА_1 : заборгованість з грошового забезпечення за період з 01.05.2002р. по 08.11.2019р.; індексацію грошового забезпечення з 01.05.2002р. наростаючим підсумком до дня виплати; компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати, з дати настання підстави для такої виплати; щомісячну надбавку за безперервну військову службу у ЗСУ з 01.05.2003р. у розмірі 30% та здійснити виплату частки не виплачених позивачу грошових сум (із врахуванням виплати за листопад та грудень 2003р. та зміною розміру грошового забезпечення у зв`язку зі зміною пільгової вислуги років);
-          визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 08.10.2019р. №421 в частині звільнення капітана ОСОБА_1 з військової служби у запас згідно пп. “б” п.2 ч.5 ст.26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”;
-          визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2019р. №256 в частині виключення зі списків частини капітана ОСОБА_1 ;
-          поновити капітана ОСОБА_1 у списках військової частини НОМЕР_1 з 08.11.2019р. з усіма правами, які військовослужбовець мав до неправомірного звільнення та виключення зі списків частини;
-          визнати протиправною бездіяльність Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України щодо не проведення розрахунку вислуги років капітана ОСОБА_1 на пенсію під час його звільнення з військової служби;
-          визнати протиправним та скасувати розрахунок №110 вислуги років військовослужбовця на пенсію капітана ОСОБА_1 від 06.02.2020р.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 08.10.2019 року №421 в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, за підпунктом “б” (за станом здоров`я) капітана ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2019 року №256 стосовно виключення зі списків частини капітана ОСОБА_1 .
Поновлено капітана ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника служби метрології та стандартизації штабу військової частини НОМЕР_1 з 08.11.2019 року.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 розрахувати та виплатити капітану ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 08.11.2019 року по дату фактичного поновлення на посаді.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.04.2021 року змінено рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року та викладено абзац п`ятий його резолютивної частини в наступній редакції:
“Стягнути з військової частини НОМЕР_1 (код НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_3 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 202     539,45 грн. (двісті дві тисячі п`ятсот тридцять дев`ять гривень 45 копійок)”.
В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року залишено без змін.
07.06.2021 року ОСОБА_1 подав до Херсонського окружного адміністративного суду заяву про порушення прав позивача в порядку ст. 383 КАС України, в якій просив постановити окрему ухвалу про неналежне виконання рішення суду військовою частиною НОМЕР_1 та порушення прав позивача.
В обґрунтування поданої заяви позивач посилався на те, що на виконання судових рішень у справі № 540/2631/19 військовою частиною НОМЕР_1 замість поновлення його на військовій службі з 08.11.2019 року було прийнято його на військову службу з 21.04.2021 року та не здійснено поновлення виплати йому грошового забезпечення з 17.10.2020 року, чим порушено його права.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 09.06.2021 року заяву ОСОБА_1 в порядку ст. 383 КАС України по справі № 540/2631/19 було повернуто заявнику.
Не погоджуючись з вказаною вище ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу,  обґрунтовану порушенням судом норм процесуального права.
Апелянт не погодився з висновком  суду першої інстанції стосовно того, що подана ним заява не відповідає вимогам ст. 383 КАС України через те, що у ній не зазначено інформації про день пред`явлення виконавчого документу до виконання. Апелянт вказав на те, що у поданій ним заяві він вказував на те, що виконавче провадження у справі не відкрито у зв`язку з невидачею Херсонським окружним адміністративним судом виконавчих листів по даній справі. Апелянт вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки вказаним доводам, а тому постановлена ухвала не відповідає вимогам ст. 242 КАС України.
З огляду на зазначене апелянт просить скасувати ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 09.06.2021 року та постановити окрему ухвалу про неналежне виконання рішення суду військовою частиною НОМЕР_1 та порушення прав позивача.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі ч.2 ст. 312 КАС України.
Заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне:
Відповідно до ст. 1291 Конституції України судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд. 
Аналіз положень КАС України дає підстави для висновку, що процесуальне законодавство визначає наступні види судового контролю за виконанням судового рішення, а саме, зобов`язання суб`єкта владних повноважень подати звіт про виконання судового рішення, накладення штрафу (стаття 382 КАС України) та визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання рішення суду (стаття 383 КАС України).
Таким чином Кодексом адміністративного судочинства України передбачено спеціальні норми, спрямовані на забезпечення належного виконання судового рішення.
Згідно з частиною 1 статті 383 КАС України особа-позивач, на користь якої ухвалено рішення суду, має право подати до суду першої інстанції заяву про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання такого рішення суду, або порушення прав позивача, підтверджених таким рішенням суду.
Частиною 2 цієї статті визначено, що у такій заяві зазначаються: 1) найменування адміністративного суду, до якого подається заява; 2) ім`я (найменування) позивача, поштова адреса, а також номер засобу зв`язку, адреса електронної пошти, якщо вони відомі; 3) ім`я (найменування) відповідача, посада і місце служби посадової чи службової особи, поштова адреса, а також номер засобу зв`язку, адреса електронної пошти, якщо вони відомі; 4) ім`я (найменування) третіх осіб, які брали участь у розгляді справи, поштова адреса, номер засобу зв`язку, адреса електронної пошти, якщо вони відомі; 5) номер адміністративної справи; 6) відомості про набрання рішенням законної сили та про наявність відкритого касаційного провадження; 7) інформація про день пред`явлення виконавчого листа до виконання; 8) інформація про хід виконавчого провадження; 9) документ про сплату судового збору, крім випадків, коли його не належить сплачувати за подання відповідної заяви; 10) перелік документів та інших матеріалів, що додаються.
На підтвердження обставин, якими обґрунтовуються вимоги, позивач зазначає докази, про які йому відомо і які можуть бути використані судом. До заяви додаються докази її надсилання іншим учасникам справи.
Відповідно до ч. 4, 5 ст. 383 КАС України, заяву, зазначену у частині першій цієї статті, може бути подано протягом десяти днів з дня, коли позивач дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів, але не пізніше дня завершення строку пред`явлення до виконання виконавчого листа, виданого за відповідним рішенням суду.
У разі відповідності заяви вимогам, зазначеним у цій статті, вона підлягає розгляду та вирішенню в порядку письмового провадження або в судовому засіданні на розсуд суду протягом десяти днів з дня її отримання. 
У разі невідповідності заяви вказаним вище вимогам вона ухвалою суду, прийнятою в порядку письмового провадження, повертається заявнику. Така ухвала суду може бути оскаржена.
Постановляючи ухвалу про повернення ОСОБА_1 заяви, поданої в порядку ст. 383 КАС України, суд першої інстанції посилався на те, що заява не містить інформації про день пред`явлення  виконавчого листа до виконання та про хід виконавчого провадження, а тому не відповідає вимогам п. 7, 8 ч. 2 ст. 383 КАС України.
Колегія суддів звертає увагу на те, що у постанові від 21 березня 2019 року у справі №805/1458/17-а Верховний Суд зазначив, зокрема, що законодавець передбачив, що заява про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо невиконання рішення суду має містити інформацію про день пред`явлення виконавчого листа до виконання та інформацію про хід виконавчого провадження.
Аналізуючи наведені вище норми, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що звернення до суду із заявою відповідно до статті 383 КАС України можливе за умови перебування виконавчого документа на примусовому виконані в органах державної виконавчої служби.
Верховним Судом сформовано правову позицію, відповідно до якої звернення рішення суду до примусового виконання є обов`язковою передумовою для подання заяви у порядку статті 383 КАС України, оскільки повноваження щодо вчинення дій щодо примусового виконання рішення суду, в тому числі і щодо перевірки його виконання, належать передусім до повноважень виконавців, а звернення до суду в порядку статті 383 КАС України є виключною мірою, якщо позивачем було вичерпано усі можливі механізми на стадії примусового виконання рішення суду.
Згідно ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
З огляду на вказані положення процесуального законодавства, колегія суддів при вирішенні даної справи враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 21 березня 2019 року у справі №805/1458/17-а.
Як вбачається з матеріалів даної адміністративної справи, та вірно встановлено судом першої інстанції, подана ОСОБА_1 заява дійсно не містить інформації про день пред`явлення виконавчого листа до виконання та інформації про хід виконавчого провадження. При цьому, у поданій заяві заявник сам вказував на те, що на момент подачі заяви в порядку ст. 383 КАС України виконавчий лист по справі № 540/2631/19 не був пред`явлений до виконання до державної виконавчої служби.
Таким чином подана заява, за відсутності інформації про хід виконавчого провадження, не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 383 КАС України.
Враховуючи все вищевикладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали повно та всебічно дослідив обставини справи, та дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для повернення поданої ОСОБА_1 в порядку ст. 383 КАС України заяви  заявникові.
Доводи апеляційної скарги не спростовують вказані висновки суду першої інстанції.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм процесуального права, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 312, 316, 321, 325, 327, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 09 червня 2021 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя:                                                                       А.В. Бойко 
Суддя:                                                                                           А.Г. Федусик
Суддя:                                                                                          О.А. Шевчук