Постанова
Іменем України
 
13 липня 2021 року
м. Київ
справа № 755/6436/15-к
провадження № 51-1530 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                          ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 грудня 2020 року, в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120141000010002993, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Міцівці Дунаєвецького району Хмельницької області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 3                             ст. 311, ч. 3 ст. 321, ч. 4 ст. 321 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 серпня 2016 року ОСОБА_6  засуджено: за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк              4 роки; за ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк                        2 роки; за ч. 3 ст. 311 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна; за ч. 3                           ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 4                    ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009). 
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 29 грудня 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за: незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збут сильнодіючих лікарських засобів у великих розмірах, вчинене без спеціального на те дозволу, повторно; незаконне придбання, перевезення та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів з метою збуту, вчинене у особливо великих розмірах;  незаконне придбання, зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів у особливо великих розмірах, вчинене без спеціального на те дозволу, повторно; незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу; незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів з метою збуту, вчинене у великих розмірах, повторно. 
Так, ОСОБА_6 , перебуваючи у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, придбала у невстановленої досудовим розслідуванням особи сильнодіючий лікарський засіб - димедрол у великих розмірах та прекурсор - псевдоефедрин в особливо великих розмірах та почала їх зберігати, з метою подальшого збуту.
07 грудня 2013 року, близько 10 год, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , незаконно збула ОСОБА_7 , за попередньою домовленістю з ним, поліетиленовий пакет, в якому містились пігулки, які цього ж дня, в період часу з 11:40 год до 12:10 год, було виявлено та вилучено у останньої співробітниками УБНОН ГУМВС України в м. Києві. Відповідно до висновку експерта № 2828х від 17 грудня 2014 року, зазначені пігулки містили сильнодіючий лікарський засіб – дифенгідрамін (димедрол), загальною масою 5 г і псевдоефедрин, який є прекурсором, загальною масою 38, 7 г.
20 жовтня 2014 року, ОСОБА_6 , діючи за попередньою домовленістю з                   ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , приблизно о             13 год збула останньому за 4000 грн поліетиленовий пакет, в якому містилися пігулки сильнодіючого лікарського засобу – димедролу, які цього ж дня, близько 14:30 год, останній видав співробітникам СВ Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві. Відповідно до висновку експерта № 2626х від 03 листопада 2014 року, вилучені пігулки містили сильнодіючий лікарський засіб – дифенгідрамін (димедрол), загальною масою 50 г.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 03 грудня 2014 року, близько 11 год, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, незаконно збула за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 за 2000 грн останній пігулки сильнодіючого лікарського засобу «Димедрол» та «Соннат», яка цього ж дня, близько 15:15 год, видала їх співробітникам СВ Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві. Відповідно до висновку експерта № 3089х від 09 грудня 2014 року, зазначені пігулки містили сильнодіючий лікарський засіб – дифенгідрамін (димедрол) і зопіклон, загальною масою 5 г та 0,375 г, відповідно.
03 грудня 2014 року, в період часу з 14:00 год до 18:20 год, в ході проведеного співробітниками міліції за місцем проживання ОСОБА_6 обшуку за адресою:                АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено пігулки, які остання зберігала з метою збуту. Відповідно до висновку № 3092х від 11 грудня 2014 року вилучені пігулки містили  сильнодіючий лікарський засіб – зопіклон та дифенгідрамін (димедрол), загальною масою 2,50 г і 500 г, відповідно, та наркотичний засіб – трамадол, загальною масою 1,11 г.
Також в цей же день, в період часу з 12 год до 13:35 год, в ході проведеного співробітниками міліції обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено пігулки, які ОСОБА_6 зберігала з метою збуту. Відповідно до висновку експерта № 3090х від 11 грудня 2014 року, вилучені пігулки є сильнодіючими лікарськими засобами, які містять димедрол і зопіклон, загальною масою 90,50 г і 4,073 г, відповідно.
Крім того, 10 грудня 2014 року, в період часу з 15:30 год до 16:30 год, в ході проведеного співробітниками міліції обшуку за адресою: АДРЕСА_3 в присутності ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено поліетиленові пакети з пігулками, які остання зберігала з метою збуту. Відповідно до висновків експерта № 3181х від 16 грудня 2014 року, №3179х від                     18 грудня 2014 року, №3180х від 18 грудня 2014 року, № 3182х від 18 грудня                       2014 року, №3183х 18 грудня 2014 року, № 3184х від 18 грудня 2014 року, вказані пігулки містили сильнодіючий лікарський засіб – дифенгідрамін (димедрол), загальною масою 97,9 г; сильнодіючий лікарський засіб – дифенгідрамін (димедрол), загальною масою 14 г; пігулки, в яких містився псевдоефедрин, який є прекурсором, загальною масою 1,8 г; пігулки, які містили сильнодіючий лікарський засіб – дифенгідрамін (димедрол), загальною масою 3,9 г; пігулки, які містили сильнодіючий лікарський засіб – дифенгідрамін (димедрол), загальною масою 16,3 г; пігулки, в яких містився препарат кодеїну, який є наркотичним засобом, загальною масою кодеїну 1,92 г, відповідно.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у вказаному суді, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Не погоджується з висновком апеляційного суду про можливість застосування положень статей 69, 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 . Стверджує, що апеляційним судом, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не надано належних відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора про це, а також, всупереч вимогам ст. 439 КПК України, не виконано вказівок суду касаційної інстанції, викладених у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2018 року. Крім того, вважає безпідставним посилання в ухвалі апеляційного суду, як на підставу для залишення вироку суду першої інстанції в частині застосування положень ст. 75 КК України без зміни,  на ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 березня                    2020 року, якою ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Київського апеляційного суду від 14 лютого 2017 року, оскільки цей вирок було скасовано.  
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 321, ч. 4 ст. 321 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.
За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.  
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У силу приписів ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції   при новому розгляді.
У цьому кримінальному провадженні апеляційний суд не дотримався наведених вимог закону, про що обґрунтовано стверджує в своїй касаційній скарзі прокурор. 
Як убачається з вироку суду першої інстанції, при призначенні засудженій покарання, ураховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_6 , яка визнала свою вину та щиро розкаялась в скоєному, раніше судимою не була, до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, є пенсіонеркою та страждає на ряд хронічних захворювань і потребує постійного лікування, обставини, які пом`якшують покарання – щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, суд зробив висновок про можливість  виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та звільнив її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Крім того зазначив, що відповідно до ст. 77 КК України, не підлягає застосуванню додаткова міра покарання – конфіскація майна, яка передбачена ч. 3 ст. 311 КК України.
Не погодившись з призначеним ОСОБА_6 покаранням, в зв`язку з його невідповідністю тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженої  внаслідок м`якості, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції в цій частині і постановити новий вирок. Апеляційний суд визнав частково обґрунтованими такі доводи апеляційної скарги та погодився з твердженням прокурора про необхідність призначення засудженій більш суворого покарання, ухваливши свій вирок, яким прийняв, при цьому, рішення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України, лише збільшивши термін іспитового строку з 1 року 6 місяців до 3 років.
Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня                     2018 року зазначений вирок Апеляційного суду м. Києва від 14 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 було скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Суд касаційної інстанції не погодився з призначеним                    ОСОБА_6 покаранням із застосуванням положень статей 69, 75 КК України, посилаючись на те, що таке рішення апеляційним судом було прийнято без урахування належним чином усіх даних про особу засудженої і тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення, з огляду на кількість епізодів злочинної діяльності, а також розміри наркотичного засобу, сильнодіючих лікарських засобів та прекурсорів.
При цьому, касаційний суд в своїй постанові дав вказівку на те, що при новому розгляді, суду апеляційної інстанції необхідно врахувати все зазначене в постанові, належно оцінити відомості про особу винної, обставини, які впливають на призначення покарання та застосування положень статей 69, 75 КК України, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженої та обставин, які пом`якшують покарання, призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Однак при новому розгляді провадження, суд апеляційної інстанції, без наведення ґрунтовних мотивів на спростування доводів сторони обвинувачення й ретельної перевірки обставин, які мають правове значення при виборі покарання та порядку його відбування, погодився з рішенням місцевого суду про застосування положень статей 69, 75 КК України щодо ОСОБА_6 . При цьому, апеляційний суд не виконав вказівок суду касаційної інстанції, що містяться в постанові від 24 травня 2018 року.          
Як убачається з вказаного рішення касаційного суду, задовольняючи вимоги прокурора й скасовуючи вирок апеляційного суду від 14 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 , суд касаційної інстанції визнав неправильним застосуванням ст. 75 КК України у конкретному кримінальному провадженні. Відповідно до позиції вказаного суду, наведені в оспорюваному рішенні обставини та дані про особу засудженої не є такими, що свідчать про можливість її виправлення без ізоляції від суспільства, а тому призначене покарання суперечить ст. 50 КК України.
Попри це, суд апеляційної інстанції, повторно розглянувши кримінальне  провадження та залишивши вирок місцевого суду без зміни, знову послався на ті ж самі обставини.  
Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_6 більш м`якого виду покарання, ніж того, що передбачене санкцією ч. 3 ст. 311 КК України, апеляційний суд взагалі його не обґрунтував, обмежившись перерахуванням обставин, уже врахованих судом першої інстанції при призначенні засудженій покарання в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, за яким її засуджено та прийнято рішення про застосування положень статей 69, 75 КК України. В ухвалі апеляційного суду не мотивовано яким чином перераховані дані про особу засудженої істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів і дають підстави для призначення покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України.
Зміст ухвали апеляційного суду свідчить про те, що при новому розгляді апеляційний суд повністю проігнорував висновки суду касаційної інстанції та залишив поза увагою викладені в постанові від 24 травня 2018 року вказівки, таким чином порушивши вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а також неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, про що слушно зазначив у касаційній скарзі прокурор. 
При цьому, визнаючи необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора,  суд безпідставно зазначив, що з огляду ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 березня 2020 року, якою ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Апеляційного суду м. Києва від                              14 лютого 2017 року, на час апеляційного розгляду встановлено нові обставини, які свідчать про виправлення засудженої, в зв`язку з чим  скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині застосування вимог ст. 75 КК України є недоречним.
Однак, на час прийняття зазначеного рішення про звільнення від відбування покарання – 25 березня 2020 року, вирок Апеляційного суду м. Києва від 14 лютого 2017 року був скасований і кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 перебувало на стадії апеляційного розгляду. 
Крім того, саме по собі посилання на рішення про звільнення особи від відбування покарання в порядку ст. 78 КК України, за наявності спору щодо правильного чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не є належним обґрунтуванням наявності підстав для застосування зазначеного інституту звільнення особи від покарання та його відбування. 
Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржувана ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості, а тому підлягає скасуванню на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - призначенню новому розгляду в суді апеляційної інстанції.
У ході нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК України, маючи на увазі, що за тих самих фактичних обставин справи, даних про особу засудженої та пом`якшуючих покарання  обставин, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та суперечить вимогам ст. 50 КК України. Крім того, при новому розгляді кримінального провадження, апеляційному суду слід звернути увагу на положення ст. 49 КК України. 
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 29 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                            ОСОБА_10