УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 679/704/21
Провадження № 22-ц/4820/1148/21

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

31 серпня 2021 року м. Хмельницький
Хмельницький апеляційний суд 
 
в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Гринчука Р.С., Грох Л.М., Костенка А.М.,
секретар судового засідання - Кошельник В.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 нарішення Нетішинського міського суду Хмельницької області від 09 червня 2021 року, суддя Гавриленко О.М., у справі за заявою ОСОБА_2 , заінтересована особа - ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису,

встановив:

31 травня 2021 року ОСОБА_2 звернулася в суд із заявою про видачу обмежувального припису відносно ОСОБА_1 , а саме, заборони ОСОБА_1 перебувати в місці проживання (перебування) ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_1 ; спілкуватися з сином, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; вести листування, телефонні переговори з ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 або контактувати з ними через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб; наближатися на відстань 50 (п`ятдесят) метрів до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 ; особисто і через третіх осіб розшукувати ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , якщо вони за власним бажанням перебувають у місці, невідомому ОСОБА_1 , переслідувати їх та в будь-який спосіб спілкуватися з ними.
В обґрунтування заяви ОСОБА_2 зазначила, що вона з 13 червня 2018 року перебувала в шлюбі з ОСОБА_1 , під час якого у них народився спільний син, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Також, у неї є старша дочка від першого шлюбу, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Рішенням Нетішинського міського суду від 04 лютого 2021 шлюб між нею та ОСОБА_1  розірвано., однак вони продовжують проживати з ним в одному помешканні разом з двома дітьми. Він систематично вчиняє стосовно неї та її старшої дочки домашнє насильство, погрожує фізичною розправою, переслідує їх, тероризує телефонними дзвінками її та дітей. Означені дії ОСОБА_1 , за твердженням заявника, негативно впливають на психологічний стан дітей, її дочка боїться залишатись сама вдома, а вона в свою чергу боїться за своє і дітей життя та здоров`я. За вчинення домашнього насильства ОСОБА_1  неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за ч.ч. 1, 2 ст. 173-2 КУпАП. В провадженні Нетішинського міського суду перебуває ще одна справа №679/652/21, про притягнення бувшого чоловіка до адміністративної відповідальності. Крім того, стосовно ОСОБА_1  вже було винесено два термінових заборонних приписи, від 12 січня 2021 року, серія АА №040312 та 04 лютого 202І року, серія АА №040313, строком 10 діб, однак ОСОБА_1  їх не дотримувався та порушував.
Рішенням Нетішинського міського суду Хмельницької області від 09 червня 2021 року заяву задоволено частково. 
Суд зазначив про наявність обґрунтованих ризиків вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства щодо ОСОБА_2 , відтак, враховуючи пропорційність втручання у права свободи особи, вважав подану заяву обґрунтованою з необхідністю встановлення відносно ОСОБА_1 декількох заходів тимчасового обмеження його прав та покладення на нього обов`язків, встановлених ч. 2 ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Ухвалюючи видачу обмежувального припису на три місяці, суд врахував бажання батька спілкуватися зі своєю дитиною та відсутність в матеріалах справи доказів того, що ОСОБА_1 вчиняв протиправні дії, в тому числі домашнє насильство, стосовно своєї дитини.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні заяви ОСОБА_2 відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що заявник повідомляла працівникам поліції неправдиву інформацію щодо домашнього насильства. Судом не враховано, що 16.01.2021 року постановою Нетішинського міського суду, провадження у справі за ч. 2 ст. 173-2КУпАП, яка ухвалою суду об`єднано у одне провадження за двома протоколами про вчинення адміністративних правопорушень, відносно нього закрито, у зв`язку з відсутністю у його діях складу правопорушення. Вказав, що він неодноразово звертався на адресу Нетішинського відділку поліції з письмовими заявами про вчинення неправомірних дій відносно нього ОСОБА_2 , однак подані заяви не призвели до вирішення спірної ситуації. Застосування судом відносно нього обмежень призвело до порушення його конституційних прав, зокрема на житло, свободу пересування, а також права батька щодо участі у вихованні дитини тощо. В той же час, з метою уникнення конфліктів із заявником, він з серпня 2021 року має намір зміни місце свого проживання.
У судове засідання учасники справи не з`явилися, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином. Від представника апелянта до суду надійшла письмова заява про розгляд справи без участі апелянта та його представника, вимоги апеляційної скарги підтримали.
Перевіривши матеріали справи суд доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.
Згідно з ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
Судом встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебували у зареєстрованому шлюбі, який було розірвано за рішенням Нетішинського міського суду від 04 лютого 2021 року (а.с. 38, 39).
Місце проживання ОСОБА_2 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 6, 7).
12 січня 2021 року ДОП СП Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області Штогрином І.В. стосовно кривдника ОСОБА_1 було винесено терміновий заборонний припис щодо постраждалої ОСОБА_2 (а.с. 14).
18 листопада 2020 року, згідно постанови Нетішинського міського суду Хмельницької області, ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. Зокрема, судом було встановлено, що 05 листопада 2020 року, приблизно о 21 год. 05 хв., ОСОБА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання в АДРЕСА_3 , вчинив домашнє насильство відносно своєї неповнолітньої падчерки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме, умисні дії психологічного характеру, що полягали у висловлюваннях на її адресу словами нецензурної лайки, образливим чіплянням, внаслідок чого могла бути завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої (а.с. 15).
04 лютого 2021 року щодо ОСОБА_1 була складена форма оцінки ризиків, згідно даних якої визначено рівень небезпеки, як високий (а.с. 18).
04 лютого 2021 року ДОП СП Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області Чесновським П.В. стосовно кривдника ОСОБА_1 було винесено терміновий заборонний припис щодо постраждалої ОСОБА_2 (а.с. 19).
01 лютого 2021 року, згідно постанови Нетішинського міського суду Хмельницької області ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП. Зокрема, встановлено, що 13 січня 2021 року протягом дня о 09 год. 11 хв. та 11 год. 47 хв., ОСОБА_1 , будучи особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, контактував з ОСОБА_2 шляхом направлення СМС-повідомленння, чим порушив вимоги термінового заборонного припису, винесеного стосовно кривдника 12 січня 2021 року. Згідно з приписом, в період з 19 год. 00 хв., 12 січня 2021 року по 19 год. 00 хв., 21 січня 2021 року, заборонено вхід та перебування за місцем проживання постраждалої особи ОСОБА_2 , а також в будь-який спосіб контактувати з останньою (а.с. 20-21).
Також, 24 лютого 2021 року згідно постанови Нетішинського міського суду Хмельницької області ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП,зокрема, встановлено, що 28 січня 2021 року приблизно о 18 год. 40 хв., ОСОБА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в кв. АДРЕСА_3 , вчинив сварку зі своєю дружиною, ОСОБА_2 , під час якої голосно до неї кричав нецензурною лайкою, внаслідок чого завдав шкоди її психічному здоров`ю.
Згідно з частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства, врегульовано Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
Згідно з пунктами 3, 14 та 17 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Фізичне насильство - це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 24 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника.
Обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи (пункт 7 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).
Згідно з частиною третьою статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
У пункті 9 частини першої статті 1 цього Закону визначено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.
Згідно з пунктом 3 частини першої у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).
Відповідно до частини першої статті 350-6 ЦПК України, розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або про відмову в її задоволенні.
Законом визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.
Суди під час вирішення такої заяви мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.
Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.
Аналогічні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі № 363/3496/18, провадження № 61-4830св19; від 26 вересня 2019 року у справі № 452/317/19-ц, провадження № 61-12915св19; від 17 червня 2020 року у справі № 509/2131/18, провадження № 61-271св19; від 23 грудня 2020 року у справі № 753/17743/19, провадження № 61-23053св19; від 24 лютого 2021 року у справі № 570/2528/20, провадження № 61-16103св20.
Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. 
Частиною першою статті 77 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. 
Згідно з частиною другою статті 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина перша статті 81 ЦПК України).
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (частина шоста статті 81 ЦПК України).
Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Звертаючись до суду із заявою про видачу обмежувального припису, ОСОБА_2 вказувала, що її колишній чоловік, ОСОБА_1 , вчиняє щодо неї та її старшої дочки домашнє насильство, погрожує фізичною розправою, переслідує її та дочку, тероризує телефонним дзвінками. Через зазначені дії її дочка, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , боїться залишатись сама вдома, а заявник в свою чергу боїться за життя та здоров`я своє та дітей. 
Суд першої інстанції, досліджуючи докази систематичного здійснення психологічного насильства ОСОБА_1 стосовно ОСОБА_2 та її дочки ОСОБА_4 , дійшов обґрунтованого висновку про те, що між сторонами існують тривалі та неприязні стосунки, які, в тому числі, виражаються у погрозах насильства та образах щодо ОСОБА_2 та її дочки ОСОБА_4 .
Разом з тим, згідно зі ст. 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці. 
Відповідно до ст. 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
У статті 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 155 СК України, здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватись на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватись всупереч інтересам дитини.
Відповідно до ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Справа не містить даних, не встановлено таких і судом, які б вказували на вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства по відношенню до свого сина, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також ризиків настання відповідного насильства у майбутньому.
Колегія суддів звертає увагу на те, що заборона ОСОБА_1 спілкуватись з власним сином а також іншим шляхом контактувати з ним, таким чином брати участь у його вихованні, є неспівмірним обмеженням одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей, позаяк заявником не наведено відповідних обставин та доводів того, що відповідне психологічне насильство щодо неї та її дочки ОСОБА_4 викликали у малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , настільки сильні побоювання за свою безпеку чи безпеку його матері чи сестри ОСОБА_4 , що вказане спричинило емоційну невпевненість або завдало шкоди його психічному здоров`ю.
Враховуючи такі обставини справи, які судом першої інстанції були встановлені неповно, слід визнати помилковими висновки суду в частині заборони ОСОБА_1 у спілкуванні, веденні листування та встановленні контактів іншим шляхом зі своїм сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , тому в цій частині рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про відмову в задоволенні заяви.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Нетішинського міського суду Хмельницької області від 09 червня 2021 року в частині заборони ОСОБА_1 спілкуватися з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.
Відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_2 про встановлення заборони ОСОБА_1 щодо спілкування, листування, ведення телефонних розмов із сином, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , або контактування з ним через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб, в тому числі щодо наближення на відстань 50 метрів до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування ОСОБА_3 , особисто і через третіх осіб розшуку ОСОБА_3 .
В решті рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 01 вересня 2021 року.

Судді:                                                                 Р.С. Гринчук

                                                                       Л.М. Грох

                                                                       А.М. Костенко