П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/4966/21	
Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                   суддів   – Кравця О.О.,
                                 – Зуєвої Л.Є..,

за участю: секретар судового засідання – Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріал Істейт» на ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року про відмову у забезпеченні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріал Істейт» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Ді Кор-Буд» про визнання протиправними та скасування наказу від 06.05.2021 р. № 104, приписів від 01.06.2021 р. № 27/2 і № 27/3, постанови від 10.06.2021 р. № 12/247/22.02-13, -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Миколаївського окружного адміністративного суду перебуває справа за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріал Істейт» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Ді Кор-Буд» про визнання протиправними та скасування наказу від 06.05.2021 р. № 104, приписів від 01.06.2021 р. № 27/2 і № 27/3, постанови від 10.06.2021 р. № 12/247/22.02-13.
30 липня 2021 року до Миколаївського окружного адміністративного суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріал Істейт»  про забезпечення позову, в якій заявник просив суд застосувати заходи забезпечення позову шляхом : 1) накладення заборони відповідачу   вчиняти будь-які дії, що   витікають із результатів позапланової перевірки, яку було проведено у період з 06.05.2021 року по 01.06.2021 року, а саме наказу від 06.05.2021 р. № 104, приписів від 01.06.2021 р. № 27/2 і № 27/3, постанови від 10.06.2021 р. № 12/247/22.02-13; 2) зупинити дію індивідуального акту-припису №27/3 від 01.06.2021 року про   усунення порушення вимог   законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм , стандартів і правил   складеного заступником начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Савчуком Олексієм Сергійовичем, виданого товариству з обмеженою відповідальністю "Ріал Істейт" за результатами позапланової перевірки на об`єкти «виконання будівельних робіт за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів 76/1»,   до набрання законної сили рішенням суду по суті позову.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріал Істейт» про забезпечення позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Ріал Істейт»  звернулось до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вказує, що оскаржувану ухвалу прийнято внаслідок неповного дослідження обставин справи, як наслідок судом невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, тому просить суд скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким заяву про забезпечення позову задовольнити в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що після введення в експлуатацію та реєстрації в державному реєстрі прав на нерухоме майно, об`єкт нерухомості не може вважатись самочинно побудованими, тому перевірка  та акти, оформлені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю не можуть вважатися законними, що свідчить про протиправність прийнятих рішень. Апелянт зазначає, що Порядком №553 не передбачено можливості надання припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, та припису про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт, що також на думку апелянта свідчить про наявність ознак очевидної протиправності оскаржуваних рішень.
Апелянт вказує, що намір позивача захистити свої права та інтереси в суді залишиться нереалізованим у зв`язку з можливою видачею нових приписів та стягнення штрафних санкцій в примусовому порядку, що зумовить необхідність вжиття інших заходів позивачем для повернення стягнутих коштів, для чого необхідно буде докласти значних зусиль. Крім того, апелянт вказує, що заборона експлуатувати нежитлові приміщення призведе до значних збитків Товариства та призупинення його господарської діяльності, а внаслідок дії припису  №27/3 від 01.06.2021 року, заявник не зможе своєчасно розрахуватись за виконані роботи, що призведе до порушення прийнятих на себе обов`язків за укладеним Договором підряду та виникнення у позивача додаткових зобов`язань перед ТОВ «ДІ КОР-БУД» у вигляді пені.
При прийняття оскаржуваної ухвали про відмову у забезпеченні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач фактично погодився з доводами суду, щодо не доцільності зупинення дії припису № 27/3 від 01.06.2021 року, які були викладені в ухвалі Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 липня 2021 року. За висновками суду, посилання позивача на   укладення договору з підрядником 30.07.20211 року є хибним, оскільки   така обставина   не є підставою, що   в розумінні ст. 150   КАС України ускладнює або робить можливим   відновлення   порушених   прав позивача. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову.
Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Інститут забезпечення адміністративного позову регламентовано статтями 150, 151 КАС України, які закріплюють підстави для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а також способи забезпечення позову в адміністративному процесі.
Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті визначених законом заходів з метою створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.
Відповідно до вимог частини 1 статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи може вжити визначені цією статтею заходи забезпечення адміністративного позову.
Підставою для вжиття заходів забезпечення позову можуть стати такі обставини:
- невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивачем за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
- очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Ці підстави є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Відповідно до частини 2 статті 151 КАС України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття забезпечення позову для заінтересованих осіб.
В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову та підстави його обрання (частина 6 статті 154 КАС).
Тобто, обов`язковою умовою застосування заходів забезпечення позову є наявність хоча б однієї з таких обставин: очевидність небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі; доведення позивачем того, що захист його прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат; очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
Ці підстави є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Крім того, в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав будуть значними.
При цьому колегія суддів враховує висновки щодо застосування норм права, викладені зокрема у постанові Верховного Суду від 19 червня 2018 року (справа №826/9263/17).
Згідно пункту 17 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 2 від 06.03.2008 року «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
У вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних 
Відповідно до частини першої статті 151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що для вжиття заходів забезпечення позову необхідні поважні підстави та обґрунтування таких підстав належними доказами.
Як вбачається з матеріалів справи, заява про забезпечення позову була подана в рамках оскарження правомірності наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради від 06.05.2021 р. № 104, приписів Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради від 01.06.2021 р. № 27/2 і № 27/3, постанови Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради від 10.06.2021 р. № 12/247/22.02-13.
Оцінюючи доводи заяви про забезпечення позову та апеляційної скарги в частині, що стосується очевидності ознак протиправності рішень суб`єкта владних повноважень, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 29 січня 2020 року (справа №640/9167/19) по-перше: виходячи з процесуального закону, поряд з наявністю очевидних ознак протиправності рішення, яке оскаржується в судовому порядку, законодавець, як обов`язкову умову, для застосування заходів забезпечення позову, визначив існування, внаслідок цього, порушення прав або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням; а по-друге: значення вжитого законотворцем поняття «очевидні ознаки» необхідно розуміти як оціночну характеристику обставин, які сприймаються однозначно, є беззаперечними, не викликають жодних сумнівів й, не потребуючи оцінки доводів і аргументів позовної заяви, висловлених по суті спору, явно свідчать про протиправний характер адміністративного акту, який оскаржується до суду.
Згідно висновків Верховного Суду, викладених зокрема у постанові від 11 березня 2021 року (справа № 640/23179/19), вирішуючи заяву, суд повинен проаналізувати та оцінити ці доводи заявника щодо «очевидності» ознак протиправності рішення та порушення прав позивача, при цьому, пропри те, що такі ознаки не мають окреслених меж, йдеться насамперед про їх «якість»: вони повинні свідчити про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом.
Суд, який застосовує заходи забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності оскарженого рішення, на основі наявних у справі доказів повинен бути переконаний, що рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення.
Твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.
Разом з тим, дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає, що доводи позивача в частині очевидної протиправності оскаржуваних рішень фактично не є беззаперечними та потребують оцінки під час розгляду справи по суті спору. Тобто, встановлення наявності/відсутності підстав для прийняття оспорюваного рішення відповідача є можливим лише під час розгляду справи по суті на підставі повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин у справі.
Щодо доводів апелянта, що після введення в експлуатацію та реєстрації в державному реєстрі прав на нерухоме майно, об`єкт нерухомості не може вважатись самочинно побудованими, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до усталеної практики Верховного Суду, яка знаходить своє відображення зокрема у постанові від 09 грудня 2020 року (справа №  922/476/20), реєстрація права власності на самочинне будівництво за особою, що здійснила самочинне будівництво, у силу положень законодавства та приписів частини 2 статті 376 ЦК України не змінює правовий режим такого будівництва, як самочинного.
Водночас, апеляційний суд зазначає, що позивач також жодними належними та допустимими доказами не обґрунтовує, що невжиття заходів забезпечення може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Зокрема, апелянт вказує, що заборона експлуатувати нежитлові приміщення призведе до значних збитків Товариства та призупинення його господарської діяльності.
Водночас, з матеріалів справи вбачається, що позивач виступає замовником виконання будівництва об`єкту по вул. Космонавтів, 76/1 у м. Миколаєві. Апелянтом жодним чином не обґрунтовано, яка саме господарська діяльність позивача, як замовника виконання будівельних робіт (а не їх виконавця), є зупиненою внаслідок прийняття відповідачем оскаржуваних у справі рішень. При цьому, з оскаржуваних у межах даної справи приписів від 01.06.2021 р. № 27/2 і № 27/3 вбачається, що фактично вони стосуються зупинення виконання будівельних робіт за адресою вул. Космонавтів, 76/1, а не господарської діяльності позивача.
Щодо доводів апелянта, що  заборона експлуатувати нежитлові приміщення призведе до значних збитків Товариства, що призведе до порушення прийнятих на себе обов`язків за укладеним Договором підряду та виникнення у позивача додаткових зобов`язань перед ТОВ «ДІ КОР-БУД» у вигляді пені, колегія суддів зазначає, що підприємницька діяльність передбачає ведення господарської діяльності на власний ризик, який включає в себе можливі втрати інвестицій, виникнення додаткових витрат та інше.
Відповідно до статті 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
У разі оскарження відповідного акту суб`єкта владних повноважень, особа має право разом з іншими позовними вимогами заявити вимоги про відшкодування спричиненої таким актом шкоди. 
Сам собою факт прийняття відповідачем рішення, яке стосується прав та інтересів позивача та обмежують його діяльність, не може автоматично свідчити про те, що такі рішення є очевидно протиправними і невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити виконання рішення суду, а факт порушення прав та інтересів позивача підлягає доведенню у встановленому законом порядку. Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом в постанові від 10 червня 2021 року в справі №640/21960/20.
При цьому, можливе настання негативних наслідків не є беззаперечним доказом для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову. Суд здійснює захист реально порушених прав, а не тих, які ймовірно може бути порушено в майбутньому. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 6 лютого 2019 року у справі № 826/13306/18.
Крім того, застосування таких заходів забезпечення позову, про які просить позивач, фактично надає можливість підряднику безперешкодно, без жодних обмежень, продовжувати будівництво об`єкта, не зважаючи на встановлені відповідачем під час позапланового заходу державного нагляду (контролю) порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі  "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. Разом з тим, за умови відсутності належних, допустимих та достатніх доказів настання події, яка спричинить порушення прав заявника, посилання на відсутність ефективного захисту його прав є неспроможними.
Таким чином, Миколаївський окружний адміністративний суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення заяви позивача про застосування заходів забезпечення позову.
Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 150, 151, 292, 311, 312, 316, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріал Істейт» на ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року про відмову у забезпеченні позову – залишити без задоволення. 
Ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року про відмову у забезпеченні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріал Істейт» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ді Кор-Буд" про визнання протиправними та скасування наказу від 06.05.2021 р. № 104, приписів від 01.06.2021 р. № 27/2 і № 27/3, постанови від 10.06.2021 р. № 12/247/22.02-13 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя:                                                               М.П. Коваль

Суддя:                                                                                     О.О. Кравець

Суддя:                                                                                     Л.Є. Зуєва